TSDJ BOG SP - 11001600001820130024401-(30-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001600001820130024401.

Procedencia: Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Conocimiento de ésta ciudad.

Procesado: MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO

Delito: Inasistencia alimentaria.

Decisión: Confirma.

Acta No. 93

Bogotá D.C. Julio 30 de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO

Decide el tribunal el recurso de apelación presentado por la defensa del señor MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO, contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2019, por el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Conocimiento, por medio de la cual l o condenó como autor del deli to de inasistencia alimentaria.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“Gracias al acontecer procesal se tiene conocimiento de la sustracción alimentaria injustificada en la que incurrió el procesado para con su hija I. Olarte Toro, aún menor de edad y nacida el 11 de febrero de 2011, desde el mes de agosto de 2012 y hasta el 16 de septiembre de 2016, pese a contar con medios económicos para hacerse cargo de tal obligación”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- En audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2016 2, ante el

con medios económicos para hacerse cargo de tal obligación”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- En audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2016 2, ante el Juzgado 50 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el delegado de la Fiscalía 81 Local, formuló imputación contra MIGUEL ANGEL OLARTE CARO, por el delito de inasistencia alimentaria.

1 Folio 118 de la carpeta. 2 Folio 26.Rad. No. 11001600001820130024401 P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO Inasistencia alimentaria 2

3.2.- La Fiscalía 171 Local r adicó escrito de acusación el 12 de diciembre de 2016 3, el cual correspondió por reparto al Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad 4, ante el cual se realizó la audiencia de formulación de acusación el 1° de marzo de 20175.

3.3.- El 17 de mayo de 2017, el juzgado realizó audiencia preparatoria6 y se tuvieron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y el registro civil de la menor.

3.4.- El juicio oral se adelantó en sesiones del 21 de marzo de 20187, 12 de abril de 20188 28 de agosto 20189, 17 mayo 201910 y 7 de junio de 201911. Clausurada la fase probatoria, se pr esentaron los alegatos finales, se anunció el sentido de fallo y se dio lectura al mismo de carácter condenatorio.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación.

finales, se anunció el sentido de fallo y se dio lectura al mismo de carácter condenatorio.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO fue condenado por el delito de inasistencia alimentaria, a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.ML.V. ; la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena; y se le concedió el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Luego de valorar la prueba documental y de hacer un recuento de los testimonios rendidos por el investigador de la policía judicial, la denunciante, la abuela y como testigo de descargo el primo del procesado, consideró creíbles los señalamientos de la progenitora de la

3 Folios 32 al 28. 4 Folio 33. 5 Folio 38. 6 Folios 40 al 39. 7 Folio 70. 8 Folio 96. 9 Folio 107 10 Folio 111 11 Folio 118 al 114Rad. No. 11001600001820130024401 P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO Inasistencia alimentaria 3 menor, al indicar que el procesado se desentendió total mente de los gastos de salud, educación, útiles y vivienda de su hija a partir del año 2012, los cuales han sido asumidos por esta en su totalidad.

En el juicio se comprobó que tenía capacidad económica por el hecho de haber cotizado durante los años 2012 y 2013, como independiente

2012, los cuales han sido asumidos por esta en su totalidad.

En el juicio se comprobó que tenía capacidad económica por el hecho de haber cotizado durante los años 2012 y 2013, como independiente al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de SURA EPS; además, contaba con matrícula mercantil registrada a su nombre para el desarrollo de actividades comerciales –expendio de comidas preparadas-, expendio de bebidas alcohólicas y gestión de instalaciones deportivas-.

Frente a los años 2014, 2015 y 2016, señaló que no existe prueba que dé cuenta de la actividad comercial o capacidad económica del procesado, debido a que los certificados introducidos con el investigador se encontraban desactualizados; por tal motivo, tuvo en cuenta la presunción legal de devengar al menos un salario mínimo legal mensual vigente contemplada en el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006.

Tuvo en cuenta cada uno de los testimonios escuch ados, a excepción del investigador de policía judicial, de los cuales se concluyó la inasistencia afectiva para con la víctima y la falta de relación entre padre e hija; situaciones que evidenciaron el dolo de la conducta típica investigada puesto que el p rocesado tenia pleno conocimiento de la omisión en la que estaba incurriendo.

Finalmente, resaltó que la obligación constitucional y legal en cabeza del acusado para con su hija fue omitida de manera total e injustificada, máxime si se tiene en cuenta que tal omisión no solo fue alimentaria sino también afectiva.

5.- DEL RECURSO DE APELACIÓNRad. No. 11001600001820130024401

P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO

sino también afectiva.

5.- DEL RECURSO DE APELACIÓNRad. No. 11001600001820130024401

P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO Inasistencia alimentaria 4 La defensa señaló que el hecho de tener inscrito un establecimiento en cámara de comercio, por sí solo no equivale a tener bienes o utilidades derivadas del desarrollo comercial.

Indicó que en el presente asunto, al procesado no se le demostró la calidad de ingeniero de sistemas, dado que no posee un título en esta profesión, razón por la que tuvo que dedicarse a trabajos informales y de poca utilidad económica.

El testigo de descargó precisó que el procesado derivaba sus ingresos de las ayudas económicas que recibía de sus familiares, pues debido a su avanzada edad (65 años) no tiene un modo de trabajo, tampoco cuenta con el capital necesario para abrir su propio negocio.

Considera que la deuda establecida es exagerada y que sus familiares tampoco tienen los recursos económicos para ayudarle ; y manifiesta que no se puede obligar a lo imposible a su prohijado, por cuanto la madre de la menor tiene un trabajo y puede continuar haciéndose cargo de los gastos de su hija.

Finalmente, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva de los cargos al procesado.

6.- DE LOS NO RECURRENTES

En su calid ad de no recurrente, el apoderado de la víctima intervino para requerir la confirmación de la sentencia condenatoria, y solicitó no conceder las pretensiones de la apelación con fundamento en que no se demostró que el procesado fuera una persona incapaz para

para requerir la confirmación de la sentencia condenatoria, y solicitó no conceder las pretensiones de la apelación con fundamento en que no se demostró que el procesado fuera una persona incapaz para desconocer que el tener relaciones sexuales sin protección podría generar un embarazo, lo que conlleva a que el procesado fue consciente de sus acciones, además reconoció su responsabilidad cuando fijo una cuota alimentaria mensual equivalente a la suma de $600.000, cuyo pago siempre ha incumplido12.

12 Folios 129 al 127.Rad. No. 11001600001820130024401 P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO Inasistencia alimentaria 5

Respecto al testigo de descargo, manifestó que este y el procesado tuvieron una empresa dedicada a la explotación de carbón – CARBONIFERO SURAMERICANA-, de la cual se produjo una actividad económica sostenible para sus actividades familiares y sociales.

Finalmente, solicita se mantenga incólume la sentencia de primera instancia.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apela ción interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la valoración efectuada en primera instancia frente a la materialidad del ilícito y la responsabilidad penal de l procesado , esta Sala para el efecto: i) señalará los diferentes criterios legales y jurisprudenciales que rigen La tipicidad del delito endilgado; para luego ii) determinar si existe prueba

responsabilidad penal de l procesado , esta Sala para el efecto: i) señalará los diferentes criterios legales y jurisprudenciales que rigen La tipicidad del delito endilgado; para luego ii) determinar si existe prueba que permita un convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal.

7.1.- De acuerdo co n el esquema formulado, se referenciaran los extractos jurisprudenciales necesarios para decidir la instancia.

Conforme con el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, quien se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurre en el delito previsto en dicha norma.

La jurisprudencia penal se ha pronunciado sobre la tipicidad de la conducta, aclarando que la justa causa constituye un elemento normativo del tipo, de modo que su demostr ación es requisitoRad. No. 11001600001820130024401 P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO Inasistencia alimentaria 6 fundamental para acreditar la materialidad del ilícito, postura que ha sido reiterada en los siguientes términos:

“… las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”. Con ello se quiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. …

Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del

lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. …

Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad – ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad” 13.

A su vez, la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”14.

Bajo esta premisa, ha sido postura reiterada que la carencia de recursos económicos por la persona obligada a prestar alimentos, conlleva a eliminar la culpabilidad de la conducta reprochada, pues no se podría exigir al implicado que cumpla su deber legal, cuando le resulta materialmente imposible hacerlo. Se ha dicho:

“Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiorila deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco

suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar”15.

Frente a la materialidad de la conducta, la jurisprudencia penal ha insistido que, “…El aporte parcial de los alimentos debidos configura incumplimiento de la obligación y tipifica el delito de inasistencia alimentaria cuando quiera que el sustraerse al pago total de la misma lo es “sin justa causa…”16, pues lo cierto es que las necesidades del beneficiario son

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 19 de enero de 2006. Rad. 21023 14 Corte Constitucional. Sentencia C-237 de 20 de mayo de 1997. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-984 de 2002. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 14 de abril de 2010. Rad. 33673,Rad. No. 11001600001820130024401 P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO Inasistencia alimentaria 7 diarias y constantes, no esporádicas y eventuales; por ello, la persona que ostenta la carga alimentaria, debe garantizar el cabal cumplimiento de su obligación, ya que cada incumplimiento o demora en el pago de la cuota genera un peligro para el bien jurídico tutelado.

Además, el legislador, en prevención de las event ualidades en que se desconoce las ganancias que obtiene el alimentante, estableció una presunción contenida el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006 (Código

Además, el legislador, en prevención de las event ualidades en que se desconoce las ganancias que obtiene el alimentante, estableció una presunción contenida el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), en cuanto que se presume, en todo caso, que el alimentante recibe por lo menos el salario mínimo; presunción que no es aplicable a lo penal, según lo tiene dicho la jurisprudencia penal:

“…La presunción aplicada por el a quo en el sentido que el acusado contaba por lo menos con un salario mínimo legal mensual para proporcionar alimentos. Tal presunción, aclara la Sala, puede tener vigencia en procesos de familia para regular alimentos, per o nunca en el proceso penal, pues en éste rige la presunción constitucional de inocencia (art. 29 inc. 4º de la Constitución)…” 17. (Subrayado añadido).

7.2.- Conforme con lo expuesto, le corresponde a esta Sala entrar a resolver los diferentes aspectos tr atados en la apelación para determinar si existe prueba que permita un conocimiento, más allá de toda duda, sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de procesado.

Son dos los argumentos censurados por el togado de la defensa , uno, consistente en aseverar que no se demostró la capacidad económica del alimentante, con lo cual no se cumpliría el tipo subjetivo por carencia de dolo y, dos, que la razón para sustraerse de la obligación con su hija consiste en su inestabilidad laboral y su avanzada edad para poder vincularse en un empleo fijo, lo que le ha impedido al procesado cumplir con los requerimientos de la niña.

con su hija consiste en su inestabilidad laboral y su avanzada edad para poder vincularse en un empleo fijo, lo que le ha impedido al procesado cumplir con los requerimientos de la niña.

En el caso puesto en consideración n o existe discusión sobre el parentesco del acusado con la menor I.O.T., como tampoco de su obligación de prestar alimentos, derivada, de un lado, de su calidad de

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 47.107 del 30 de mayo de 2018.Rad. No. 11001600001820130024401 P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO Inasistencia alimentaria 8 padre, acredita a través del registro civil de nacimiento No. 5107440018 y, por el otro, con el acta de conciliación con radicado N° 110016000018201202141 del 10 de julio de 201219, respectivamente, introducida en juicio oral mediante el testimonio de la madre MARIA

ANGELICA TORO AVELLANEDA20.

Sobre el primer aspecto, se demostró que el implicado estaba obligado a prestar alimentos en favor de su hija en cuantía de seiscientos mil pesos ($600.000), según el acta de conciliación suscrita de manera voluntaria entre las partes , padres de la menor; situación que fue desatendida en forma voluntaria por el procesado, puesto que ni siquiera en forma parcial cumplió con su obligación.

Si la suscripción del acta de conciliación fue voluntaria, ¿es posible que él mismo, en forma errada, se hubiere obligado a pagar esa suma, cercana al salario mínimo legal mensual de la época ( establecido en $566.700)?

Si la suscripción del acta de conciliación fue voluntaria, ¿es posible que él mismo, en forma errada, se hubiere obligado a pagar esa suma, cercana al salario mínimo legal mensual de la época ( establecido en $566.700)?

No hay prueba que así permita deducirlo. Por el contrario, existe prueba para afirmar que sí tenía con qué pagar dichas cuotas.

Para comenzar, en el citado documento él mismo se presenta con estudios universitarios y como comerciante. Frente a su calidad de tal, se allegaron dos matrículas mercantiles : una cancelada , como fabricante de artículos para viaje, bolsos de mano, artículos similares elaborados en cuero, cuya última renovación se hizo en 199521, y otra renovada para el año 2012, en la que tiene como actividades el expendio por autoservicio de comidas rápidas, expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento y gest ión de instalaciones deportivas22.

A ello se aúna que, con el oficio emitido por SURA EPS, de fecha 6 de diciembre de 2013, se establece que aportó a la seguridad social en

18 Folio 66. 19 Folio 89. 20 CD No. 5. Audiencia de juicio oral del 1 de marzo de 2017. 21 Folio 91 de la carpeta principal. 22 Folio 90 ibídem.Rad. No. 11001600001820130024401 P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO Inasistencia alimentaria 9 calidad de cotizante durante varios meses, en total 47 semanas, como trabajador independiente desde febrero de 201223.

Así, como se observa, lo que ha hecho el procesado es burlar a las

Inasistencia alimentaria 9 calidad de cotizante durante varios meses, en total 47 semanas, como trabajador independiente desde febrero de 201223.

Así, como se observa, lo que ha hecho el procesado es burlar a las autoridades, por ejemplo, suscribiendo un compromiso de alimentos que nunca quiso cumplir, pues teniendo los medios para pagar los, no lo hizo.

Tan refractario es a cumplir esa clase de obligaciones, que en el certificado de antecedentes le aparece una anotación de una condena por esa misma clase de conducta: inasistencia alimentaria24; situación que hace mucho más probable la comisión dolosa de la conducta por la que se le procesó, que lo contrario.

Finalmente, no cabe duda que la madre de la menor ha respondido por su crianza, gastos y demás necesidades, pero de ello no surge, como lo estima la defensa, que pueda ampararse en ello el procesado p ara justificar o minimizar el daño causado.

En conclusión, teniendo claro que incumplió voluntariamente el acuerdo conciliatorio -con el que consiguió el archivo de las diligencias-, y que teniendo los medios para cumplirlo, voluntariamente no lo hizo, la sentencia apelada, por estar ajustada a derecho, debe conf irmarse integralmente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Conocimiento, por medio de la cual condenó

23 Folio 94 ibídem.

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Conocimiento, por medio de la cual condenó

23 Folio 94 ibídem. 24 Folio 109 ibídem: condena de 18 meses de prisión en 1997 por el mismo delito por el que se le investigo y juzgó dentro del presente asunto.Rad. No. 11001600001820130024401 P/ MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO Inasistencia alimentaria 10 al señor MIGUEL ÁNGEL OLARTE CARO como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

TERCERO.- En firme, devuélvase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.

CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

MARIA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Liud P.