TSDJ BOG SP - 110016000018201301562 01-(19-07-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚEZ MORA Radicación: 110016000018201301562 01

Procesado: Óscar Fabián Merchán Arias

Procedencia: Juzgado Veintiséis Penal Municipal con

Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Inasistencia alimentaria Motivo: Apelación sentencia ordinaria

Decisión: Confirmatoria Aprobada: Acta número 072

Bogotá, D. C., 19 de julio de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 28 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad , condenó a ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS

De la relación sentimental que existió por más de doce años entre Yohana Milena González Avella y ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS, el 20 de mayo de 2003, en Bogotá, nació O.A.M.G1.

Aquella, mediante denuncia interpuesta el 30 de octubre de 2013, manifestó que desde mayo de 2010 -fecha de la separaciónel progenitor de su hijo no le ha suministrado alimentos, sin motivo alguno que lo justifique.

1 El nombre del niño se mantiene en reserva, según Ley 1098 de 2006, artículo 47 -8 y

el progenitor de su hijo no le ha suministrado alimentos, sin motivo alguno que lo justifique.

1 El nombre del niño se mantiene en reserva, según Ley 1098 de 2006, artículo 47 -8 y Corte Suprema de Justicia, sentencia de 13 de febrero de 2008, rad. 28742 M. P. Alfredo Gómez Quintero.Página 2 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias

También dio a conocer que , el 19 de septiembre d e 2012 , suscribieron acuerdo conciliatorio en virtud del cual el denunciado pagaría por concepto de cuota alimentaria mensual, $180.000, con el aumento anual del IPC , además de la mitad de los gastos de salud y educación y la provisión de tres mudas al año , cada una por valor de $90.000.

ANTECEDENTES PROCESALES

El 30 de mayo de 2017, ante el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación contra ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS por el delito de inasi stencia alimentaria , según descripción típic a contenida en el inciso 2º del artículo 233 del Código Penal; cargo que no aceptó2.

Presentado el escrito de acusación , el 2 de junio de 2017 3, correspondieron las diligencias al Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funci ón de Conocimiento de esta ciudad , despacho que celebró la audiencia respectiva el 16 de agosto de 2017. En esta oportunidad, el delegado de la fiscalía formuló acusación contra el

Municipal con Funci ón de Conocimiento de esta ciudad , despacho que celebró la audiencia respectiva el 16 de agosto de 2017. En esta oportunidad, el delegado de la fiscalía formuló acusación contra el imputado, bajo el mismo marco fáctico y jurídico que se le ha bía atribuido inicialmente4.

A su turno, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de abril de 20185 y el juicio oral, en tres sesiones que se desarrollaron el 30 de julio6, el 24 de septiembre7 y el 6 de noviembre de 20188, a cuya culminación se a nunció sentido de fallo condenatorio , el que

2 Folio 25, cuaderno de primera instancia. 3 Folios 26 al 30, ibídem. 4 Folios 45 al 51, ibídem 5 Folios 64 y 65, ibídem. 6 Folio 81, ibídem. 7 Folio 89, ibídem. 8 Folio 99, ibídem.Página 3 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias se leyó el 28 de diciembre del mismo año9.

SENTENCIA IMPUGNADA

La jueza de primer grado , tras referirse a las exigencias del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para emitir condena, as í como a los e lementos objetivos y subjetivos que subyacen a la configuración del delito de inasistencia alimentaria , precisó que, en virtud de estipulación probatoria, quedó marginado del debate, el vínculo de consanguinidad existente entre ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS y el menor de edad O.A.M.G., de lo cual,

precisó que, en virtud de estipulación probatoria, quedó marginado del debate, el vínculo de consanguinidad existente entre ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS y el menor de edad O.A.M.G., de lo cual, infirió la existencia del deber alimentario en favor de este último.

Con las pruebas testimoniales , particularmente la s recepcionadas a la denunciante Yohana Milena González Avella y a Henry Giraldo Beltrán, compañero permanente de aquella, encontró probada la sustracción alimentaria en que incurrió el acusado. Destacó que, con base en los relatos aludidos, quien ha afrontado dicha obligación legal es la progenitora pues a su cargo ha estado proveer los gastos de ma nutención, educación, salud y recreación del menor de edad, entre otros.

Con relación a la ausencia de causa que justifique la omisión del deber alimentario, indicó que con los documentos recolectados y aportados por la investigadora Claudia Carrasco Mar ín, se acreditó que el procesado contaba con capacidad económica , pues adquirió diferentes servicios bancarios con lo que se advierte capacidad de endeudamiento e ingresos monetarios. Adicionalmente, con el testimonio del encartado y de su progenitora Flor Arias, determinó que aqu él desempeñó su profesión de peluquero como empleado durante el tiempo objeto de la investigación.

9 Folio 123, carpeta de primera instancia.Página 4 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias En tal sentido, concluyó que ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS incumplió con la obligación alimentaria que le asistía pese a contar

110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias En tal sentido, concluyó que ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS incumplió con la obligación alimentaria que le asistía pese a contar con capacidad económica para tal efecto, por lo que su proceder no se encuentra amparado por causal de justificación alguna.

Ante la efectiva constatación de que su actuar fue doloso y que trasgredió el bien jurídico de la familia, además de que se trata de una persona imputable, con plena capacidad para comprender la ilicitud de su conducta y auto determinarse según esa comprensión, y sin que concurra ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad plasmadas en el artículo 32 del Código Penal, lo declaró autor del ilícito de inasistencia alimentaria -inciso 2º del artículo 233 del Código Penal - y, en consecuencia, le impuso penas de treinta y dos ( 32) meses de prisión y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Adicionalmente, negó la condena de ejecución condicional por la prohibición expresamente consagrada en el numeral 6º del artículo 193 de la Ley de Infancia y Adolescencia, habida cuenta que el procesado no acreditó haber indemnizado a la víctima, siendo este menor de edad.

Por el contrario, encontró procedente conceder la prisión domiciliaria en tanto “la pena mínima prevista en la ley para el delito de inasistencia alimentaria es menor a ocho años” , la conducta no se encuentra enlistada en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal y el procesado tiene arraigo familiar y social en la ciudad de Villavicencio.

delito de inasistencia alimentaria es menor a ocho años” , la conducta no se encuentra enlistada en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal y el procesado tiene arraigo familiar y social en la ciudad de Villavicencio.

Por lo anterior, concedió el sustituto, bajo la obligación de suscribir diligencia compromisoria en los términos del numeral 4º del art ículo 38 B del Código Penal y el ot orgamiento de caución prendaria por un (1) salario mínimo legal mensual vigente a órdenes del Centro de Servicios Judiciales del Sistema PenalPágina 5 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias Acusatorio.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La defensa deprecó de este Tribunal la revoca toria de la sentencia proferida en primera instancia, por cuanto , en su sentir , el acusado nunca se sustra jo de su obligación alimentaria, por el contrario previó tal situación al dejar un establecimiento de comercio a nombre de la madre del menor de edad para que los alimentos fu eran provisto s a este con las utilidades de dicho negocio, de igual forma , recalcó que, durante seis meses el encartado proveyó todos los gastos relacionados con la manutención de O.A.M.G, periodo en el cual vivieron juntos, y, en otros lapsos, suministró ropa y útiles escolares.

Indicó que la representante legal de la víctima dio su consentimiento cuando suscribió el acuerdo en el cual se exoneraba al procesado de pagar alimentos, aceptando que este los garantizara al dejar el establecimiento comercial a su nombre.

De igual forma, manifestó que la jueza incurrió en indebida

consentimiento cuando suscribió el acuerdo en el cual se exoneraba al procesado de pagar alimentos, aceptando que este los garantizara al dejar el establecimiento comercial a su nombre.

De igual forma, manifestó que la jueza incurrió en indebida valoración probatoria del testimonio de la investigadora del CTI Claudia Carrasco Marín, ya que, a su juicio, con la declaración de esta no se deduce capacidad económica del acusado , sino el supuesto contrario, esto es , la existencia de deudas bancarias y cuentas por cobros de cartera. Aunado a lo anterior, manifestó que su prohijado ha estado desempleado desde el año 2010 y, por ende, la sustracción alimentaria se debió a esa justa cau sa, la cual calificó como de fuerza mayor.

Respecto de la suspensión de la ejecuci ón de la pena , solicitó fuera concedida por cuanto este beneficio se encuentra en consonancia con la protección integral de los niños y adolescentes y, además, la Sala de Ca sación Penal de la Corte Suprema haPágina 6 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias determinado que la prohibición consagrada en el artículo 6° de la Ley 1098 de 2006 hace referencia a delitos atroces, entre los que no está contemplada la inasistencia alimentaria.

Finalmente, en escrito allegado con p osterioridad a la sustentación del recurso, solicitó la extinción de la acción penal por reparación integral a la víctima , para cuyo efecto anexó declaración extra juicio en que la denunciante declaró que “fue indemnizada integralmente”10.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

reparación integral a la víctima , para cuyo efecto anexó declaración extra juicio en que la denunciante declaró que “fue indemnizada integralmente”10.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue pr oferida en primera instancia por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad , por lo que , en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los aspectos discutidos.

2.- De la extinción de la acción penal

La defensa técnica del encartado solicitó el archivo de la s presentes diligencias por extinción de la acción penal, ya que la víctima ha sido indemnizada de los daños y perjuicios causados por el ilícito. La anterior solicitud la realizó con fundament o en el principio de favorabilidad, ya que la Ley 906 de 2004 no contempla la indemnización integral como un supuesto de extinción de la

10 Folio 6, cuaderno de segunda instancia.Página 7 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias acción penal, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 , en su artículo 42.

Respecto a dicho pedimento, la Sala debe precisar que si bien es cierto se ha permitido la aplicación favorable del artículo 42 de la Ley 600 de 2000 , cuando se repara integralmente a la víctimas en el marco de juzgamientos que cursan bajo las reglas del sistema

es cierto se ha permitido la aplicación favorable del artículo 42 de la Ley 600 de 2000 , cuando se repara integralmente a la víctimas en el marco de juzgamientos que cursan bajo las reglas del sistema penal acusatorio reglado en la Ley 906 d e 2004, esta posibilidad solo resulta procedente para delitos querellables, y el punible de inasistencia alimentaria per dió tal carácter a partir de la vigencia de la Ley 1542 de 2012. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

«La Sala en otros eventos ha admitido la aplicación de la figura de la indemnización integral para casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, acudiendo para ello al artículo 42 de la Ley 600 de 2000 que la consagra expresamente, pero al no estar integrado el delito de inasistencia alimentaria, como querellable y, por lo mismo, no admitir el desistimiento, no resultaría procedente tal aplicación normativa»11.

El delito acá juzgado es de ejecución permanente y frente a estos punibles , cuando e n su ejecución se present a un tránsito legislativo, la ley aplicable para su juzgamiento es la vigente para el momento de la comisión del último acto consumativo, en este caso, el 30 de mayo de 2017. Siendo ello así, la norma aplicable es la Ley 1542 de 201212 que retiró el carácter de querellable y desistible del delito de inasistencia alimentaria y no aquella vigente al momento de iniciarse la conducta omisiva , por ende, no es procedente la aplicación del principio de favorabilidad, como lo demanda la recurrente.

delito de inasistencia alimentaria y no aquella vigente al momento de iniciarse la conducta omisiva , por ende, no es procedente la aplicación del principio de favorabilidad, como lo demanda la recurrente.

11 CSJ AP1541 -2015. 25 de marzo de 2015. Rad 43904. M.P. Eugenio Fernández Carlier. 12 Cuya entrada en vigencia data del 5 de julio de 2012.Página 8 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias Por lo anterior, esta Corporación no puede acceder a la declaratoria de extinción de la acción penal por indemnización a la víctima.

2. De la responsabilidad

El artículo 233 de l Código Penal prevé para quien “se sustraiga sin justa causa a la pr estación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente ”, pena de prisión que va de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13 .33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Dicha sanción se aumentará de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes , cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de edad.

Siguiendo el tenor de la ley, el delito de inasistencia alimentaria requiere de tres e lementos para su configuración, los cuales han sido delimitados por la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia de la siguiente forma:

Siguiendo el tenor de la ley, el delito de inasistencia alimentaria requiere de tres e lementos para su configuración, los cuales han sido delimitados por la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia de la siguiente forma:

«[…] la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación, y la inexistencia de una justa causa, de modo que del incumplimiento de las obligaciones alimenticias debe producirse sin motivo o razón que lo justifique»13.

En el presente asunto, el primer elemento se encuentra acreditado, toda vez que el vínculo consanguíneo que dio origen a la

13 CSJ SP10861-2012. 22 de agosto de 2018. Rad 51607. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.Página 9 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias obligación del alimentante -procesadorespecto del alimentad oO.A.M.Gfue objeto de estipulación probatoria por las partes.

Respecto de la sustracción, la Sala advierte que, contrario a lo argüido por la recurrente, est e elemento del ilícito sí se presentó ya que con los testimonios de Yohana Milena González y Henry Giraldo Beltrán, que no fueron impugnados, se demostró que los gastos de manutención del menor de edad desde el mes de mayo de 2010 han sido asumidos, en su totalidad, por aquella con apoyo de su actual compañero permanente.

De igual forma, debe precisarse que aunque el menor de edad convivió seis meses con el acusado, la sustracción no desaparece

sido asumidos, en su totalidad, por aquella con apoyo de su actual compañero permanente.

De igual forma, debe precisarse que aunque el menor de edad convivió seis meses con el acusado, la sustracción no desaparece por este mero hecho, pues la obligación alimentaria es un deber de carácter permanente y, en este caso, la omisión se perpetró por un lapso de siete años , por lo tanto, esos seis meses resultan abiertamente insignificantes.

Por otro lado, el que ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS hubiese entregado a su hijo algunas mudas y útiles escolares de manera ocasional, no implica que haya satisfecho a cabalidad la obligación a su cargo, ya que esos cumplimientos parciales no desdibujan la sustracción alimentaria, cuando ha sucedido por un periodo prolongado, considerando que la finalidad de la provisión de alimentos es amparar necesidades en salud, vivienda, alimentación, recreación, entre otros, que por su naturaleza son continu as e ininterrumpidas.

Ahora bien, frente al tercer elemento, esto es, la existencia de una justa causa, la impugnante manifiesta que la sustracción del deber alimentario entre el mes de mayo de l año 2010 y el mismo mes de l año 2017, se debió a la imposibilidad económica que atravesó el acusado , ya que se encontraba desempleado, además, debido al pago de múltiples créditos que tuvo que asumir despuésPágina 10 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias de que terminó la relación sentimental que tenía co n Yohana Milena Gómez Avella, todo lo cual se tradujo en un estado de crisis

110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias de que terminó la relación sentimental que tenía co n Yohana Milena Gómez Avella, todo lo cual se tradujo en un estado de crisis financiera.

Esta Corporación no comparte lo expuesto por la defensa , ya que en el curso del proceso no fue ron acreditadas las situaciones alegadas respecto de ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS y menos que estas le impidiera n cumplir con su obligación alimentari a, por el contrario, obra suficiente material probatorio que permite concluir que el acusado tuvo capacidad económica durante el periodo objeto de investigación, como se expondrá a continuación:

El informe FPJ11 de 21 de diciembre de 2015, incorporado a través de la investigadora Claudia Carrasco Marín, plasmó los resultados de la actividad investigativa de consulta en bases de datos CIFIN y DATACREDITO, y da cuenta de los siguien tes productos bancarios que el enjuiciado tuvo durante el periodo que se le atribuye haberse sustraído de su obligación alimentaria:

(i) Crédito con Banco Caja Social con fecha de apertura 27 de diciembre de 201114.

(ii) Tres microcréditos con Bancamía adq uiridos en marzo de 2010, en septiembre del mismo año y en marzo de 2011 , respectivamente15; si bien el primero presenta fecha de apertura anterior al periodo de sustracción, fue cancelado sin mora en septiembre de 2010; mientras que los restantes fueron cerrados bajo esa misma modalidad, en noviembre de 2011 y abril de 2012.

(iii) Tarjeta de crédito con Banco Colpatria obtenida en octub re de

mora en septiembre de 2010; mientras que los restantes fueron cerrados bajo esa misma modalidad, en noviembre de 2011 y abril de 2012.

(iii) Tarjeta de crédito con Banco Colpatria obtenida en octub re de 2010, con fecha de cierre sin mora del mes de junio de 2012.

14 Folio 57, cuaderno de primera instancia. 15 Folio 70, ibídem.Página 11 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias

(iv) Cuenta corriente con Banco Davivienda , abierta el 5 de enero de 2010 y que estuvo activa, al menos, hasta el 24 de junio de 201616.

(v) Cuenta corriente con Banco Caja Social, con fecha de apertura que data de 20 de diciembre de 2011 y q ue estuvo activa hasta el mes de abril de 201317.

De lo anterior, puede colegirse que el a cusado tuvo la capacidad económica que le permitió acceder a esos diversos productos bancarios. P ara la Sala no asiste duda alguna en que , para poder adquirirlos tuvo que acreditar determi nada capacidad de endeudamiento, así como ingresos económicos.

Por otro lado, el acusado en su declaración relató que entre el mes de mayo de 2010 y el año 2014 -entiéndase su integridadtuvo un establecimiento de comercio dedicado a prestar servicios de peluquería en la ciudad de Villavicencio, afirmación que le permite a la Sala colegir que percibió ingresos durante el lapso en que dicho local estuvo en funcionamiento . S i ese negocio no hubiese producido lo s suficientes réditos habría sido clausurado con

a la Sala colegir que percibió ingresos durante el lapso en que dicho local estuvo en funcionamiento . S i ese negocio no hubiese producido lo s suficientes réditos habría sido clausurado con anterioridad, no obstante ello no sucedió, y lo que en últimas der ivó en su cierre fue, como afirmó el enjuiciado, un asalto del que fue víctima, no porque este no fuera productivo.

De igual forma, de la declaración de ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS se pudo constatar que después del cierre de la peluquería en el año 2014, se desempeñó como empleado en diferentes salones de belleza en los que, según indicó, le pagaban un porcentaje por cada uno de los servicios prestados; de esa proporción bien pudo destinar una parte para la manutención de su hijo, lo que no realizó, como así quedó fijado desde el fallo de primera instancia.

16 Folio 68, ibídem 17 Folio 57, ibídem.Página 12 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias

Así las cosas, c omoquiera, que entre los años 2010 y 2017 el enjuiciado tuvo capacidad económica , como se expuso supra, y en tanto no se probó incapacidad o condición alguna que le impidiese laborar, no encuentra esta Sala configurada causal alguna que justifique la omisión, por el contrario , el material suasorio reafirma que la sustracción de la obligación alimentaria se presentó sin motivo alguno.

Por otro lado, se conoció que, el 19 de septiembre de 2012, el encartado suscribió acta de conciliación de custodia, alimentos y

que la sustracción de la obligación alimentaria se presentó sin motivo alguno.

Por otro lado, se conoció que, el 19 de septiembre de 2012, el encartado suscribió acta de conciliación de custodia, alimentos y visitas ante la Comisar ía Décima de Familia de Bogotá. En ese documento, se obligó, entre otros, al pago de $180.000 mensuales por concepto de cuota alimentaria en favor de O .A.M.G. De ser cierto que el procesado no se encontraba en capacidad de sufragar dicha obligación , justamente por sobrevenir una situación imprevisible e irresistible de fuerza mayor afianzada en la falta de recursos económicos , pudo haber acudido a un proceso d e reducción de cuota alimentaria, empero, no lo hizo.

Finalmente, respecto del acuerdo18 que celebraron los padres del menor de edad y que la defensa alega fue la garantía ofrecida por el acusado para sufragar los alimentos del niño, contenido aquel en el mismo documento en que “disolvieron la sociedad patrimonial”, se debe aclarar que este no tiene ningún efecto jurídico por las siguientes razones:

Por una parte, para liquidar la sociedad patrimonial existente entre compañeros permanentes es menester hab erse declarado la misma19. E n este asunto el acusado indicó que nunca existió voluntad para llevar a cabo dicho trámite , razón suficiente para

18 Folios 53 al 55, cuaderno de segunda instancia 19 Así se desprende del artículo 6º de la Ley 54 de 1990.Página 13 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias considerar que jamás se declaró dicha sociedad y que, por lo

19 Así se desprende del artículo 6º de la Ley 54 de 1990.Página 13 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias considerar que jamás se declaró dicha sociedad y que, por lo mismo, no pudo disolverse y liquidarse, por mutuo consentimiento.

Por otra parte, las estipulaciones de los padres en las que se exoneran de prestar alimentos a sus descendientes no tienen efecto jurídico alguno, ya que la obligación alimentaria no es dispositiva para el sujeto obligado y, en todo caso , como se mencionó , con la suscripción del acuerdo conciliatorio , que además fue posterior al que se alude erróneamente sirvió para disolver la sociedad conyugal, ÓSCAR FABIÁN MERCHÁN ARIAS actualizó su deber alimentario y r econoció la obligación que tenía a su cargo respecto de su hijo O.A.M.G. , cuando se comprometió al pago de $180.000 mensuales por concepto de alimentos y vivienda, $270.000 anuales para financiar las necesidades de vestuario del menor y compartir con la madre los gastos de educación y salud.

Por lo tanto , habiéndose acreditado los tres elementos configurativos del tipo penal , como son, (i) la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, (ii) la sustracción total o parcial de la obligación y, (iii) la inexistencia de una justa causa, no hay lugar a dudar de la responsabilidad penal del acusado.

Corolario de lo anterior, al hal larse infundados los reparos de la recurrente, se impone la confirmación de la decisión de primer grado.

3. Otras consideraciones

acusado.

Corolario de lo anterior, al hal larse infundados los reparos de la recurrente, se impone la confirmación de la decisión de primer grado.

3. Otras consideraciones

3.1. Procede la Sala a pronunciarse sobre la suspensión de la ejecución de la pena, contemplada en el artículo 63 del Código Penal.

Para la concesión del referido subrogado , en principio , debe cumplirse con dos requisitos de tipo objetivo, como lo son: (i) que laPágina 14 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias pena impuesta sea inferior a cuatro (4) años de prisión y (ii) que el delito por el que se co ndena no est é enlistado en el inciso segundo del artículo 68 A del mismo cuerpo normativo.

En el presente caso , ambos requisitos se encuentran superados por cuanto la pena que impuso el a quo es de treinta y dos ( 32) meses de prisión -que es inferior a cuatro ( 4) añosy el delito de inasistencia alimentaria no se encuentra contemplado en el aludido artículo 68A.

Ahora bien, el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 prohíbe la concesión de dicho beneficio cuando los menores son víctimas de delitos salvo que se demuestre que han sido indemnizados . En este asunto, comoquiera que el enjuiciado ha reparado los daños y perjuicios ocasionados por el delito y la representant e legal de víctima manifestó sentirse plenamente indemnizada , además de informar que actualmente la obligación está siendo satisfecha de manera oportuna , esta Corporación no encuentra motivo alguno para negar el mencionado subrogado.

víctima manifestó sentirse plenamente indemnizada , además de informar que actualmente la obligación está siendo satisfecha de manera oportuna , esta Corporación no encuentra motivo alguno para negar el mencionado subrogado.

Aun cuando la declar ación extra juicio en la que la demandante hace tal manifestación fue presentada con posterioridad a la sentencia, lo que implicaría para la S ala no efectuar pronunciamiento alguno sobre la misma, en respeto del principio de limitación, no considerar este elemento devendría en una desmejora de la garantía superior del menor de edad víctima, considerando que el inculpado provee actualmente lo referente a los alimentos de O.A.M.G.

Si bien es cierto esta Sala en anterior oportunidad 20, restringió la concesión de la suspensión condicional de la pena a la actitud del procesado dirigida a indemnizar los perjuicios causados

20 110016102371201204347.Página 15 de 17 110016000018201301562 Oscar Fabián Merchán Arias a la víctima del incumplimiento del deber alimentario, tal determinación se adoptó con base en el pedimento del recurrente consistente en la a plicación de la regla contenida en la decisión SP18927-2017, rad. 49712 21 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , que encontró razonable permitir al procesado, en ese diligenciamiento, acceder al sustitutivo previsto en el artículo 63 del Código Penal, pues aun cuando fue condenado por inasistencia alimentaria y la víctima, menor de edad, no había sido indemnizada, al momento de dictarse el fallo de casación el

en el artículo 63 del Código Penal, pues aun cuando fue condenado por inasistencia alimentaria y la víctima, menor de edad, no había sido indemnizada, al momento de dictarse el fallo de casación el procesado estaba satisfaciendo cumplidamente su obligación alimentaria, supuesto en el que no se hallaba el recurrente, y por tanto, se negó su concesión.

Además, conforme a la providencia adoptada mediante AP4156-2017, rad. 50072, se podía concluir que la prohibición a la que se refiere el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, se dirigía a cualquier delito, incluyendo el de inasistencia alimentaria 22. No obstante, desarrollos jurisprudenciales posteriores23 permitieron alcanzar la claridad del asunto, para señalar que , ciertamente la prohibición para suspender condicionalmente la ejecución de la pena, sólo se predica de delitos atroces, terreno al que no pertenece el previsto en el artículo 233 del Código Penal , criterio que esta Sala deberá aplicar para resolver pedimentos de tal naturaleza.

Por lo anteriorment e expuesto y, en tanto no se allegó información que acredite que el condenado tiene antecedentes

21 M.P. José Luis Barceló Camacho. 22 En aquella oportunidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó: “Importa recabar que los artículos 193 y 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia no se contraponen, en la medida en que el primero se contempla la prohibición de la concesión de la condena de la ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas de cualquier delito, a menos que aparezca

Adolescencia no se contraponen, en la medida en que el primero se contempla la prohibición de la concesión de la c