TSDJ BOG SP - 110016000018201400973 01-(03-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110016000018201400973 01.

Procedencia: Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento de ésta ciudad.

Procesado: MIGUEL ALEJANDRO RAMÍREZ PARRA.

Delito: Inasistencia alimentaria.

Decisión: Confirma parcialmente.

Acta No.

Bogotá D.C. Junio () de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO

Decide el Tribunal el recurso de apelación presentado por la defensa del señor MIGUEL ALEJANDRO RAMÍREZ PARRA, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2019, por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento, que lo condenó como autor del deli to de inasistencia alimentaria.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“La señora MARTHA LILIANA GUERRE RO ANGULO, denunció el incumplimiento de la obligación alimentaría por parte del señor MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARA, para con su hijo , F.A. RAMIREZ GUERRERO, quien nació el 10 de octubre de 2006, omisión que se generó desde agosto de 2014 hasta agosto de 2016, ello a pesar de haber realizado un acuerdo conciliatorio y de contar con una actividad laboral que le permitía atender su compromiso alimentario”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

de 2014 hasta agosto de 2016, ello a pesar de haber realizado un acuerdo conciliatorio y de contar con una actividad laboral que le permitía atender su compromiso alimentario”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- En audiencia celebrada el 1º de septiembre de 2016 2, ante el Juzgado 13 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de

1 Folio 84 de la carpeta. 2 Folio 16.Rad. No. 11001600001820140097301 P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 2 Bogotá, la delegada de la Fiscalía 70 Local, formuló imputación contra MIGUEL ALEJANDRO RAMÍREZ PARRA, por el delito de inasistencia alimentaria.

3.2.- La Fiscalía 44 Local radicó escrito de acusación el 29 de noviembre de 2016 3, el cual correspondió por reparto al Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad 4, ante el cual se realizó la audiencia de formulación de acusación el 27 de febrero de 20175.

3.3.- El 22 de marzo de 2018, el juzgado realizó audiencia preparatoria6.

3.4.- El juicio oral se adelantó en sesiones del 29 de octubre de 20187 y 31 de enero de 20198. Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, se anunció el sentido de fallo y se dio lectura al mismo de carácter condenatorio.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

mismo de carácter condenatorio.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

MIGUEL ALEJANDRO RAMÍREZ PARRA fue condenado por el delito de inasistencia alimentaria, a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.ML.V. ; se le negó el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En relación a los mecanismos sustitutivos de la pena, señaló viable la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; sin embargo, por efecto de las disposiciones del Código de Infancia y la Adolescencia, más exactamente , lo que consagra el numeral 6º del artículo 193, debía abstenerse de otorgar el mencionado beneficio.

3 Folios 17 al 20. 4 Folio 21. 5 Folios 26 y 27. 6 Folios 42 al 44. 7 Folios 65 y 66. 8 Folios 72 a 74.Rad. No. 11001600001820140097301 P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 3

Al verificarse que la víctima se trata de un menor de edad, que no ha sido reparado integralmente por los daños y perjuicios causados con la conducta punible , también resulta pertinente aplicar el criterio jurisprudencial del 5 de agosto de 2015, radicado 46332 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ; por tanto, dispuso la captura del acusado para el cumplim iento de la pena en centro carcelario.

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ; por tanto, dispuso la captura del acusado para el cumplim iento de la pena en centro carcelario.

5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defe nsa señaló en la alzada que en la actualidad el del ito de inasistencia alimentaria no admite el desistimiento cuando el sujeto pasivo de la infracción sea un menor de edad, por expresa prohibición del Código de la Infancia y la Adolescencia que derogó el artículo 171 del C ódigo del Menor; si n embargo por aplicación del principio de favorabilidad resulta más benéfico lo consagrado en los artículos 38 y 42 de la Ley 600 de 2000, qu e disponen lo relativo a las causales de la extinción de la acción penal, estando entre ellas , el desistimiento y la indemnización integral.

Indicó que en el presunto asunto, al acusado no se le concedió el subrogado penal de la suspensión condicional por no haber reparado a la víctima; sin embargo , la madre del menor, señora LILIANA GUERRERO, recibió la suma de dos millones de pesos por parte del acusado; dinero que cubre todas las mesad as dejadas de percibir, así como los perjuicios que se hubieren causado ; manifestación que hizo por escrito ante notario público, en la que también hace alusión al desistimiento. De allí que reclame la aplicación favorable de la normas referidas.

En vista de que se ha efectuado la reparación integral, solicit ó la libertad inmediata de su prohijado.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIRRad. No. 11001600001820140097301

P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 4

libertad inmediata de su prohijado.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIRRad. No. 11001600001820140097301

P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 4

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apela ción interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Dado lo pretendido por la defensa con el recurso , esta Sala procederá a delimitar: i) el criterio legal y jurisprudenci al relativo a la indemnización integral y el desistimiento en los delitos de inasistencia alimentaria; la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando ha mediado reparación de perjuicios, para luego ii) analizar el caso concreto.

6.1.- De acuerdo con el esquema formulado, se hará referencia a los extractos jurisprudenciales necesarios para decidir la instancia.

6.1.1.- El artículo 42 de la Ley 600 de 2000 consagra la figura de la indemnización integral, como causal de extinción de la acción penal, señalando:

“ARTICULO 42. INDEMNIZACION INTEGRAL. En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agrav ación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del Código Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los

cuando no concurra alguna de las circunstancias de agrav ación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del Código Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado”.

En relación a la aplicación de la mencionada figura a delitos de inasistencia alimentaria, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal ha dispuesto:

“(…) Si bien el original artículo 74 de la Ley 906 de 2004 lo ubicada como uno de aquellos que requerían querella de parte para iniciar la acción penal, establecía una salvedad (aún hoy mantenida), cuando el sujeto pasivo es un menor de edad.

Pero además, tal precepto fue modificado por el artículo 4° de la Ley 1142 de 2007 al no incluir el aludido ilícito en el listado de los querellables, entendiéndose por lo tanto que, sin importar la edad del sujeto pasivo, es perseguible de oficio.Rad. No. 11001600001820140097301 P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 5

Para una mayor precisión legislativa la Ley 1542 de 2012 estableció como objeto «garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibl es de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233

investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibl es de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal», ratificando la supresión de ese comportamiento punible como querellable.

En este caso, el sujeto pasivo de la acción es una menor de edad (para la época de la puesta en conocimiento de la autoridad —agosto de 2012 —, contaba con 18 meses de edad).

Y pese a que se allegó información de la Oficina Antecedentes y Anotaciones Judiciales de la Fiscalía General de la Nación, acerca de que a IAA no le figuran registros vigentes relacionados con preclusión o cesación de procedimiento por indemnización integral, la limitante en estudio impediría también aplicar favorablemente el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 para declarar así la ext inción de la acción penal, toda vez que la naturaleza del delito lo impide.

La Sala en otros eventos ha admitido la aplicación de la figura de la indemnización integral para casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, acudiendo para ello al artículo 42 de l a Ley 600 de 2000 que la consagra expresamente, pero al no estar integrado el delito de inasistencia alimentaria, como querellable y, por lo mismo, no admitir el desistimiento, no resultaría procedente tal aplicación normativa”9.

6.1.2.- En relación con la suspensión de la ejecución de la pena en relación con delitos en los que la víctima sea un menor, la L ey 1098 de 2006, señala en su artículo 193 una prohibición, la cual ha sido interpretada por la jurisprudencia penal:

relación con delitos en los que la víctima sea un menor, la L ey 1098 de 2006, señala en su artículo 193 una prohibición, la cual ha sido interpretada por la jurisprudencia penal:

“… No obstante, con posteriorida d, el 15 de noviembre de 2017, la Corte, esta vez en la sentencia CSJ SP18927 -2017, radicado 49712, al resolver el cargo propuesto por la defensa de un sentenciado por el delito de inasistencia alimentaria en detrimento de sus dos hijos menores, en el que acusó al fallador por yerros en la interpretación y aplicación del numeral 6° del canon 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, examinó detenidamente el tema y concluyó de manera diversa.

En dicha providencia la Corporación determinó, de cara a dar prevalencia a los derechos de los menores de edad y lograr la efectiva reparación de los perjuicios ocasionados, que en esos eventos la no suspensión de la ejecución de la pena imposibilita al condenado el cumplimiento de su obligación alimentaria. En tal orden, estableció que como para ese momento el acusado estaba satisfaciendo en forma puntual la aludida imposición legal y debía continuar haciéndolo, era razonable permitirle acceder a la suspensión de la ejecución de la pena para no cancelar su fuent e de ingresos. Estos fueron los fundamentos de la decisión:

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto 25 de marzo de 2015. Radicado 43904 (AP1541 -2015). Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier.Rad. No. 11001600001820140097301 P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria

Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier.Rad. No. 11001600001820140097301 P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 6 La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede.

Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implemen tación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso n.° 551 del 23 de agosto de 2005, página 31). E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria.

Pues bien, teniendo en cuenta esa situación, que en el evento en examen el procesado, según lo informó su defensor en la audiencia de sustentación, sin ser objetado por la Fiscalía o la representación judicial de las víctimas, actualmente está satisfaciendo cumplidamente su obligación alimentaria y que debe continuar haciéndolo, pues sus hijos en la actualidad tienen 11 y 10 años de edad, la Sala encuentra razonable permitirle acceder al sustituto previsto por el artículo 63 del Código

actualmente está satisfaciendo cumplidamente su obligación alimentaria y que debe continuar haciéndolo, pues sus hijos en la actualidad tienen 11 y 10 años de edad, la Sala encuentra razonable permitirle acceder al sustituto previsto por el artículo 63 del Código Penal.

Lo anotado, para no terminar tanto el acceso que hoy tiene [… ] a una fuente de ingresos, imposibilitándole hacia el futuro el cumplimiento de la obligación alimentaria, como el contacto regular que mantiene con sus hijos, regulado conforme a la separación y al régimen de visitas acordado.

La determinación que se an uncia tiene en cuenta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el reconocimiento de que son sujetos de derechos, la garantía del cumplimiento de estos y la prevención de la amenaza o vulneración de los mismos (artículo 7° de la L ey 1098 de 2006), así como también la protección de su interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos (artículo 8° ibídem). …

En síntesis, si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal.

La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitánd ole continuar con el

de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitánd ole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado,

Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hayRad. No. 11001600001820140097301 P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 7 exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Penal10 y del artículo 474 de la Ley 906 de 200411.

Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible. A más de garantizarse mediante caución, su inobservancia pue de dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo” 12. (negrilla fuera de texto)

6.2.- Como se adelantó en el acápite precedente se procederá a resolver el caso concreto, analizando, en primer lugar, lo relativo al desistimiento e indemnización integral como causales de extinción de la acción penal; para posteriormente verificar la concesión o no del subrogado penal.

resolver el caso concreto, analizando, en primer lugar, lo relativo al desistimiento e indemnización integral como causales de extinción de la acción penal; para posteriormente verificar la concesión o no del subrogado penal.

6.2.1.- Así las cosas, la denunciante y representante legal del menor afectado, señora MARTHA LILIANA GUERRERO ANGULO suscribe un documento el 4 de febrero de 2019, en el que pone de presente haber sido reparada integra lmente por los daños morales y materiales ocasionados por el delito de inasistencia alimentaria ; seguidamente, indica desiste del proceso que lleva contra el acusado , por lo que solicita se conceda su libertad.

Debe dejarse señalado que el s ujeto pasivo de la acción es un menor de edad, ya que para la época de la puesta en conocimiento de la autoridad – 18 de septiembre de 2014 13 -, contaba con 7 años de edad, ya que nació el 10 de octubre de 2006, conforme el registro civil14.

Además de lo anterior, ha de referirse que la omisión al deber alimentario se estructuró desde agosto de 2014, tal y como lo consigan el escrito de acusación; data para la cual el delito contra el

10 [cita inserta en el texto trascrito] Art. 65.Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condic ional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones por el beneficiario. (…) 3. Reparar los daños ocasionados con el delito (…). Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. (Se subraya).

ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones por el beneficiario. (…) 3. Reparar los daños ocasionados con el delito (…). Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. (Se subraya). 11 [cita inserta en el texto trascrito] Art. 474. Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito (…). Se subraya. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de junio de 2018. Radicado 52059 (SP21632018). Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrea. 13 Folio 20. 14 Folio 51.Rad. No. 11001600001820140097301 P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 8 bien jurídico de la familia, tenía el carácter de oficioso, sin importar la edad del sujeto pasivo, conforme lo advertido en el acápite anterior.

Por tanto, no es posible la aplicación favorable de l artículo 42 de la Ley 600 de 2000 , pues como se advierte el delito no se encuentra enlistado en la misma, menos aún tiene la condición de quere llable, de allí que no se pueda admitir el desistimiento presentado por l a representante legal del menor, menos aún otorgar la libertad inmediata del acusado.

6.2.2.- Con relación a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al variarse la línea jurisprudencial, se indica se

representante legal del menor, menos aún otorgar la libertad inmediata del acusado.

6.2.2.- Con relación a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al variarse la línea jurisprudencial, se indica se hace palpable y razonable conceder dicho subrogado, en procesos seguidos por el delito de inasistencia alimentaria en do nde la s víctimas sean menores de edad, pese a no existir constancia de indemnización integral.

En este caso, como se indicó anteriormente, existe memorial suscrito por la progenitora del menor víctima, donde informa que el acusado ha cancelado la suma de dos millones de pesos; monto que cubre los perjuicios morales y materiales ocasionados con la conducta delictiva.

Aun cuando la madre y representante legal haya establecido el monto aludido, por ende encontrarse a paz y salvo, y pide que debe culminarse el debate de la exigibilidad de los perjuicios, se estima que siendo la víctima un menor de edad , es necesario que se abra e l incidente de reparación integral para esclarecer dicho aspecto, puesto que, como se observa, la suma entregada como resarcimiento de perjuicios es menor que la adeudada (aproximadamente $5.000.000, según lo dicho por la madre en la audiencia de juicio oral), de tal forma que, es evidente que no se compensa sino en un 40%; situación que se hace más gravosa si se tiene en cuenta que po r problemas laborales la madre y el niño están amparados en el sistema subsidiado de seguridad social en salud por el SISBEN.Rad. No. 11001600001820140097301

P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA

problemas laborales la madre y el niño están amparados en el sistema subsidiado de seguridad social en salud por el SISBEN.Rad. No. 11001600001820140097301 P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 9 Por esa razón, debe ser el juez quien, en protección de los derechos del niño verifique lo necesario para que se resguarden los d erechos del menor en forma integral en el incidente; y para lo cual se hará necesario que haga acudir en defensa del menor a la defensoría de familia y al ICBF, pues no hay garantía de que la madre de este represente los intereses del niño.

Ahora, en rela ción con el cambio jurisprudencial para favorecer la manutención de los niños cuando alguno de sus padres falta a su deber legal, para otorgar la suspensión de la pena, aun cuando hay prohibición legal, debe decirse que dicha postura no se enmarca en el presente caso, porque en esa se le otorgó para que el procesado siguiera atendiendo los alimentos de su descendiente, lo que aquí no pasa.

En este caso, el procesado siempre ha sido renuente en cumplir con su obligación alimentaria, y es solamente ante la premura de su privación de la libertad que hizo pago parcial de lo adeudado; a todo lo cual se aúna que desde el 2016 –año de la imputaciónha seguido faltando a su compromiso con su hijo. Por esa razón, la jurisprudencia citada no es aplicable, por lo qu e debe confirmarse la sentencia en forma integral.

Satisfecho lo establecido por el numeral 6° del artículo 193 de la Ley

faltando a su compromiso con su hijo. Por esa razón, la jurisprudencia citada no es aplicable, por lo qu e debe confirmarse la sentencia en forma integral.

Satisfecho lo establecido por el numeral 6° del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia , la autoridad que conozca del proceso podrá conceder la suspensión de la ejecución de la pena.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVERad. No. 11001600001820140097301

P/ MIGUEL ALEJANDRO RAMIREZ PARRA Inasistencia alimentaria 10 PRIMERO.- Confirmar integralmente la sentencia proferida el 31 de enero de 2019, por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Conocimiento, por medio de la que se condenó al señor MIGUEL ALEJANDRO RAMÍREZ PARRA como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

ÁLVARO VINCOS URUEÑA