TSDJ BOG SP - 110016000019 2013 00019 01-(16-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procedencia: Juzgado 26 Penal del Circuito con

Función de Conocimiento

Procesado: JHON ESTEBAN BENÍ TEZ

BEDOYA Delito: Fraude procesal Motivo: Apelación de auto que decreta la preclusión de la acción penal

Decisión: Revoca Aprobado acta 48

Fecha: Bogotá, D.C., Dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019)

II.. AASSUUNNTTOO PPOORR RREESSOOLLVVEERR

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la representante de víctimas –Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal (UGPP)-, contra el auto proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad , el día 14 de mayo de 2019 , por medio del cual decretó la preclusión de la investigación en favor de JHON ESTEBAN

BENÍTEZ BEDOYA.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Fue expuesta por la Fiscalía en la solicitud de preclusi ón en los siguientes términos:Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 2 “Atendiendo a la denuncia presentada por la doctora MARTHA LUCIA OSORIO OSORIO , en calidad de

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 2 “Atendiendo a la denuncia presentada por la doctora MARTHA LUCIA OSORIO OSORIO , en calidad de apoderada de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPPel día 21 de enero del año 2013 , donde refiere que con ocasión d el fallecimiento de la señora ALBA LUZ COSSIO MARTÍNEZ (sic), acaecida el 2 de enero del año 2012, el señor JHON ESTEBAN BENÍTEZ, aduciendo la calidad de cónyuge de la causante, presentó solicitud de sustitución pensional el día 21 de febrero del mismo año , la cual le fue negada mediante Resolución RDP-02930 de 26 de mayo de 2012, al cons iderar esa entidad que efectivamente el señor JHON ESTEBAN BENIEZ no cumplía con los presupuestos establecidos en la normatividad para acceder a la sustitución pensional de la citada señora en calidad de cónyuge supérstite.

Efectivamente, en esa oportunidad, la UGPP adujo esa negativa atendiendo que existían unas declaraciones de familiares de la señora fallecida, la señor a ALBA LUZ COSSIO MARTÍNEZ, donde indica n que efecti vamente estas personas no habían convivido por e l tiempo establecido en la ley”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El Juzgado 26 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, previa solicitud de preclusión de la investigación radicada por la Fiscalí a el 21 de mayo de 2018, decidió, en audiencia con calenda 14 de mayo de 2019,

El Juzgado 26 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, previa solicitud de preclusión de la investigación radicada por la Fiscalí a el 21 de mayo de 2018, decidió, en audiencia con calenda 14 de mayo de 2019, despachar favorablemente tal pretensión, de conformidad con lo normado en el artículo 332 numeral 4º de la Ley 906 de 2004.

Inconforme con este pronunciamiento, la representant e de víctima interpuso recurso de apelación, motivo por el cual arribaron las diligencias a esta Colegiatura.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA

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IV. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

La Fiscalía 42 de la Unidad Especializada Anticorrupción solicitó que se decrete la preclusión de la investigación en favor de JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ BEDOYA, en virtud de lo reglado en el numeral 4 º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 (atipicidad del hecho investigado)1.

Con base en la situación fáctica señalada en precedencia , la fiscalía afirmó que la conducta es atípica en el entendido que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 43 de la Ley 100 de 1993, el prenombrado sí cumplía con los requisitos para acceder a la sustitución pensional, específicamente el relativo a “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte”.

pensional, específicamente el relativo a “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte”.

Señaló que, el ente acusador cuenta con elementos materiales probatorios que respaldan tal afirmación, esto es:

1. Declaraciones extra juicio, que aportó el indiciado para que se le concediera la sustitución pensional, rendidas por los

señores LUIS OSWALDO OSORIO LÓPEZ, OCTAVIO AUGUSTO MONSALVE GARCÍA y CARLOS HUGO JIMÉNEZ , en las que manifesta ron que les constaba que JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA y la hoy causante LUZ ALBA COSSIO BEN ÍTEZ vivieron en unión libre aproximadamente 10 años y hasta el momento del deceso de ésta.

102:20 a 18:28 audio No. 1, carpeta principal.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 4 ii) Escritura Pública No. 1337 de 30 de mayo de 2011, elevada ante la Not aría 23 de Medellín –Antioquia, por cuyo medio, LUZ ALBA COSSIO BENÍTEZ (QEPD), a través de apoderada -a la que facultó atendiendo sus problemas de saluddeclaró sobre la unión marital de hecho que tenía con el señor JHON

ESTEBAN BENÍTEZ.

1. Manifestaciones realizadas por JHON ESTEBAN BENÍTEZ, respecto a que conoció a la señora COSSIO BEN ÍTEZ a

sobre la unión marital de hecho que tenía con el señor JHON

ESTEBAN BENÍTEZ.

1. Manifestaciones realizadas por JHON ESTEBAN BENÍTEZ, respecto a que conoció a la señora COSSIO BEN ÍTEZ a principios del año 2013 y que, antes de la muerte de ésta última, habían convivido por 10 años, unión que decidieron declarar ante notario.

1. Entrevista realizada a la persona a la que la LUZ ALBA le dio el poder para suscribir la referida escritura pública , mediante la cual aseveró que tenía conocimiento de la unión marital que aquella tenía con JHON ESTEBAN BENÍTEZ.

Así las cosas, afirmó la fiscal, no se puede decir que el indiciado haya pretendido inducir en error a la administración –elemento descriptivo del tipo penal de fraude procesal - para obtener un acto administrativo contrario a la ley, es decir, para hacerse acreedor de una sustitución pensional a la que no tenía derecho.

Además, añadió, la Gobernación de Antioquia reconoció a JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ la sustitución de pensión de jubilación –lo anterior, habida cuenta que la causante contaba con 2 pensiones -, lo que indica que, en efec to, se encontraban satisfechos los presupuestos contenidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA

5 Finalmente, adujo, pese a que se ha indicado la existencia de declaraciones de familiares de la señora COSSIO BENÍTEZ en

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA

5 Finalmente, adujo, pese a que se ha indicado la existencia de declaraciones de familiares de la señora COSSIO BENÍTEZ en las que manifiestan que aquella y JHON ESTEBAN BENÍTEZ no había n convivido, lo cierto es que con los elementos materiales probatorios con que cuenta el ente acusador y que fueron expuestos en la presente solicitud , se encuentra demostrada “esa situación de convivencia”.

V. INTERVENCIONES

1. La representante de víctimas –UGPPse opuso a la pretensión elevada por la fiscalía2, en tanto considera que la atipicidad de la conducta se presenta cuando no se configuran ninguno de los elementos del delito investigado, lo que no ocurre en el presente caso.

En sustento de su postura expuso que en el año 20 13 la unidad a la que representa –UGPP-, presentó denuncia en contra del señor JHON ESTEBAN BENÍTEZ, luego de que este solicitara a la entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que, a través de la oficina CISA, la UGPP realizara una investigación en la que se obtuvieron entrevistas efectuadas a la señora MARIA ORFILIA PÉREZ CÁRDENAS, ADRIANA PATRICIA ARENAS y GLORIA AMPARO COSSIO , familiares de la entonces pensionada LUZ ALBA COSSIO.

Afirmó que, dichas entrevistadas señalaron que JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ BEDOYA no tenía ninguna relación de convivencia de pareja con la causante. Manifestaciones que se

Afirmó que, dichas entrevistadas señalaron que JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ BEDOYA no tenía ninguna relación de convivencia de pareja con la causante. Manifestaciones que se

2 19:52 a 26:24, audio No. 1, ibíd.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 6 contraponen con las declaraciones que el indiciado presenta a la Fiscalía.

Increpó que la fiscalía está haciendo un estudio subjetivo de los elementos materiales probatorios, pues le da credibilidad al contenido de las declaraciones extra procesales aportadas por el prenombrado y descarta las entrevistas con las que cuenta la UGPP.

Culminó su intervención alegando que, a l aducir una calidad que no tenía para hacerse beneficiario de la pensión, el indiciado engañó a l a administración pública, por lo que se trata de una conducta típica.

2. La defensora de JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ BEDOYA coadyuva la solicitud de preclusión 3. Al respecto, i ndicó que existen elementos de convicción suficientes para determinar que la conducta que se investiga es atípica.

Refirió que, para establecer la tipicidad del comportamiento investigado –fraude procesal - deben concurrir tanto el factor objetivo como el subjetivo. Respecto del último, debe tenerse la certeza de que el agente obró con dolo, es decir la intención de defraudar la justicia.

Empero, añadió, lo que se ha demostrado aquí es que JHON ESTEBAN creyó ser titular de unos derechos pensionales y,

la certeza de que el agente obró con dolo, es decir la intención de defraudar la justicia.

Empero, añadió, lo que se ha demostrado aquí es que JHON ESTEBAN creyó ser titular de unos derechos pensionales y, por ende, acudió ante la entidad para reclamar su reconocimiento, siendo ésta la encargada de estudiar la solicitud y establecer si procede o no la sustitución de la

3 26:41 a 30:06, audio No. 1, ibíd.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 7 pensión, por lo que resulta cl aro que no ha habido una vulneración a la administración de justicia.

Acotó que a su defendido ya le habían otorgado una pensión en otra entidad, en la que se analizaron los mismos presupuestos legales para su reconocimiento y se encontró que los mismos se hallaban satisfechos.

Además, refirió que en la escritura pública de fecha 30 de mayo de 2011 , aportada por la fiscalía, se declara que los citados tenían una convivencia de 4 años; luego, si la señora COSSIO BENÍTEZ murió el 2 de enero de 2012, es po sible inferir que para la fecha del deceso ya habían cumplido los 5 años de convivencia.

VI. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado decretó la preclusión de la acción penal en favor de JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ BEDOYA, de conformidad con la causal consagrada e n el numeral 4 º del artículo 332 del

VI. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado decretó la preclusión de la acción penal en favor de JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ BEDOYA, de conformidad con la causal consagrada e n el numeral 4 º del artículo 332 del C.P.P., esto es, atipicidad del hecho investigado, tras considerar lo siguiente:

La conducta por la que se investiga, fraude procesal, se encuentra tipificada en el artículo 453 del Código de las Penas. De acuerdo con lo definido por la Corte Suprema de Justicia4, dicho tipo penal se compone de 4 elementos esenciales: “i) el uso de un medio fraudulento, ii) inducción en error a servidor público a través de ese instrumento, iii) propósito de obtener sentencia, resolució n o acto

4El a quo trajo a colación la decisión de 25 de abril de 2018, radicado 485589.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 8 administrativo contrario a la ley e iv) idoneidad del medio para producir la inducción en error”.

En este caso, concluyó, no se cumplen todos los elementos descritos, pues del comportamiento presuntamente realizado por el indiciado no se desprend e que haya realizado maniobras engañosas o fraudulentas para inducir en error al servidor público.

Contrario sensu, lo que se evidencia de acuerdo con los elementos materiales probatorios allegadas por la delegada de la fiscalía es que JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ elevó ante la UGPP una solicitud de reconocimien to de pensión de

Contrario sensu, lo que se evidencia de acuerdo con los elementos materiales probatorios allegadas por la delegada de la fiscalía es que JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ elevó ante la UGPP una solicitud de reconocimien to de pensión de sobreviviente alegando la calidad de cónyuge supérstite de la

señora LUZ ALBA COSSIO BENÍTEZ.

Para sustentar su petición, el prenombrado aportó soportes de orden documental como “entrevistas que dan cuenta del tiempo de convivencia de la pareja”, así como una escritura pública por cuyo medio se declaró la unión marital de hecho.

Así las cosas, precisó, l os elementos de convicción que el indiciado aportó a la UGPP con su solicitud pension al “no tienen la calidad de medio engañoso idóneo, dado que no corresponden a una maquinación fraudulenta”.

Pese a que la representante de víctima argumenta que la conducta investigada es típica por cuando existen otras declaraciones en las que se indica que BENÍTEZ BEDOYA no convivía con la causante, el hecho de que exista duda acerca de la certeza del derecho no convierte el sólo acto de laRadicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 9 solicitud en una maniobra fraudulenta, pues de lo contrario, el punible de fraude procesal se presentaría en todas las peticiones pensionales fallidas.

VII. DE LA IMPUGNACIÓN

La representante de la víctima -UGPPinvoca la revocator ia de la anterior determinación por cuanto, a su juicio, de los

peticiones pensionales fallidas.

VII. DE LA IMPUGNACIÓN

La representante de la víctima -UGPPinvoca la revocator ia de la anterior determinación por cuanto, a su juicio, de los elementos materiales probatorios allegados a la Fiscalía al momento de f ormular la denuncia, se evidencia que con la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente, JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ aportó unos documentos que resultaron inconsistentes respecto de la convivencia que éste aseveró tener con LUZ ALBA COSSIO BENÍTEZ.

Para el efecto, trae a colación el artículo 13 la Ley 797 de 2003, que indica que para acceder a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge supérstite debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fa llecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

Señala que, l as declaraciones que la Fiscalía arrimó con la solicitud de preclusión indican que JHON ESTEBAN BENÍTEZ y LUZ ALBA COSSIO convivieron por más de 5 años, pero las entrevistas que se aportaron con la denuncia refieren, por el contrario, que entre los citados no hubo convivencia; luego, no estaba demostrado el aludido presupuesto.

Increpa además, que pese a que el a quo señaló que el solo acto de solicitar el reconocimiento de la pensión no podría estimarse como una maniobra fraudulenta porque de ser asíRadicación: 110016000019 2013 00019 01

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estimarse como una maniobra fraudulenta porque de ser asíRadicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 10 todas las actuaciones fallidas se constituirían en fraude procesal, lo cierto de todo es que en este caso particular el indiciado sí pretendió defraudar a la entidad, como quiera que fue necesario adelantar una investigación de los documentos aportados por el solicitante.

En consecuencia, considera que la entidad fue inducida en error por parte de JHON ESTEBAN BEN ÍTEZ, con el fin de obtener el reconocimiento de un a sustitución pensional a la que no tenía derecho y, por ende, su comportamiento resulta típico del delito de fraude procesal.

VIII. NO RECURRENTES

La representante de la Fiscalía solicitó se declare desierto el recurso interpuesto por la representante de víctimas, toda vez que no cumplió con la carga de sustentar de manera adecuada la alzada.

Precisó que no atacó los argumentos expuestos en la decisión de la primera instancia, sino que se refirió a ítems nuevos. Incluso, únicamente hizo alusión a la denuncia que fue presentada en su momento y “a unas declaraciones”.

2. por su parte, la Defensa pidió se confirme la decisión del a quo, como quiera que está ajustada a derecho. En la conducta investigada existe un ingrediente subjetivo que a la fiscalía le resulta difícil probar, esto es, la intención de inducir en error, pues como lo afirmó el ente acusador, su prohijado presentó una solicitud ante una entidad para que verificar a si se

investigada existe un ingrediente subjetivo que a la fiscalía le resulta difícil probar, esto es, la intención de inducir en error, pues como lo afirmó el ente acusador, su prohijado presentó una solicitud ante una entidad para que verificar a si se cumplían o no los requisitos como cónyuge supérstite.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA

11 Agregó que si se juzga a JHON ESTEBAN BENÍTEZ por el delito de fraude procesal, se vulneraría el principio de non bis in ídem , pues además de no reconocerle la condición de cónyuge y negarle el derecho a una pensión se le sancionaría penalmente.

IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Distrito Judicial de Bogotá.

Cuestión preliminar.

La fiscalía, en el traslado como no recurrente, solicitó se declare desierto el recurso de apelación, tras considerar que la argumentación expuesta por la representante de víctimas no atacó los tópicos esbozados por la primera instancia y que fundamentaron su decisión.

En su criterio, la censora únicamente hizo alusión a la denuncia formulada y a “unas declaraciones”, pero no efectuó razonamientos de inconformismo con la providencia que pretende sea revocada.

fundamentaron su decisión.

En su criterio, la censora únicamente hizo alusión a la denuncia formulada y a “unas declaraciones”, pero no efectuó razonamientos de inconformismo con la providencia que pretende sea revocada.

Sobre el reparo, tiene el Tribunal para indicar que, el mismo se aprecia infundado , en la medida que al revisar el registro de audio que contiene la audiencia en la que el juzgado de primera instancia resolvió la solicitud de preclusión, se advierte que la apoderada judicial de la UGPP, al sustentar laRadicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 12 alzada, puso de presente razones de fondo por las cuales demandaba la revocatoria del proveído recurrido.

Así, se observa que la impugnante se opone a la aludida providencia bajo la consideración que, contrario a las razones del a quo , sí existen elementos materiales probatorios que acreditan que el hecho investigado se adecúa típicamente al delito de fraude procesal.

Por tanto, como se aprecia que la recurrente sí cumplió con la carga de sustentar en debida forma la alzada, hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo sobre el recurso incoado.

Análisis de fondo.

Para efectos metodológicos, y de acuerdo con la impugnación propuesta, la sala abordará los siguientes tópicos: i) la institución de la preclusión, ii) concepto y alcance de la causal de preclusión prevista en el numeral cuarto del artículo 332 del C.P.P., esto es “atipicidad del hecho

institución de la preclusión, ii) concepto y alcance de la causal de preclusión prevista en el numeral cuarto del artículo 332 del C.P.P., esto es “atipicidad del hecho investigado”, iii) elementos estructurales del delito de fraude procesal y iv) si en el caso concreto se demostró la ausencia de tipicidad de la conducta endilgada al implicado.

1. De la preclusión.

Siguiendo las previsiones de los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, son dos los momentos en los que se puede solicitar la preclusión: i) duran te la fase de indagación e investigación, esto es, antes de presentarse el escrito de acusación, y ii) en la etapa de juzgamiento.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

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Distinción que es fundamental, porque permite determinar quiénes están facultados para invocarla y sobre qué causales. Es así, que según el artículo 331, en la fase de indagación 5 e investigación puede solicitarla únicamente el fiscal, al amparo de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332; entre tanto, en la fase de juicio, el parágrafo de este último artículo h abilita para que durante el juzgamiento la pueda solicitar el fiscal, el ministerio público y el defensor, pero sólo si concurren las causales contempladas en los numerales 1 º -imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penaly 3 º -inexistencia del hecho investigado -, de la misma disposición.

si concurren las causales contempladas en los numerales 1 º -imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penaly 3 º -inexistencia del hecho investigado -, de la misma disposición.

Previsión legal, cuyo parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la C -920 de 2007, en la que se precisó:

“De otra parte, durante la fase de juzgamiento, tal como lo prevé el parágrafo acusado, el legislador limitó a dos, los motivos que, por hechos sobrevivientes, pueden ser invocados por el fiscal, el ministerio público y la defensa para solicitar la preclusión durante el juzgamiento. Ellas se reducen a: (i) la imposibi lidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; y (ii) la inexistencia del hecho investigado.

La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como puede ser la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del

5 Aunque la norma establecía que la solicitud se podía elevar “a partir de la formulación de imputación”, esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C -591/01).Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 14 escrito injurio so o calumnioso, y en general aquellos

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 14 escrito injurio so o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal. (…)

En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuándo aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado. (…)

(…) se trata de causales que no imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre la responsabilidad del procesado, aunque efectivamente como lo ha señalado la Cor te, y lo admite la Procuraduría, no sean siempre de fácil constatación empírica, y eventualmente generen controversia sobre su efectiva estructuración.”

En el caso materia de análisis, puesto que la Fiscalía no había siquiera formulado imputación, era la única facultada para solicitar la preclusión, como en efecto proced ió al invocarla al amparo de la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, denominada atipicidad del hecho investigado.

Ante tal realidad, pertinente es denotar que el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, señala que “en cualquier momento el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”.

Para el efecto, debe alegarse y acreditarse una de las circunstancias contempladas en el artículo 33 2 ídem. Es así que, constituye para la fiscalía la obligación de demostrar la causal invocada, lo que implica allegar al juez de conocimiento los elementos materiales probatorios que

circunstancias contempladas en el artículo 33 2 ídem. Es así que, constituye para la fiscalía la obligación de demostrar la causal invocada, lo que implica allegar al juez de conocimiento los elementos materiales probatorios que respalden su postura.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA

15 Sobre esta institución jurídico -procesal ha señal ado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia6:

“Al tenor del artículo 250 de la Carta Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la «investigación de los hechos que revistan las car acterísticas de delito » conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio «siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo».

Quiere ello decir que el fiscal debe valo rar en su integridad los elementos objetivos -materiales probatorios o evidencias fácticas mínimas - recaudados para establecer si a partir de ellos es posible inferir la posible ocurrencia de un delito, caso en el cual tiene entonces la obligación constitucional de dar inicio a la acción penal.

Establecida así la causa probable para poner en movimiento el aparato judicial, la investigación se debe encaminar a buscar la evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, cometido en el cual debe a ctuar, con apego al principio de objetividad, previsto en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004.

Si el fiscal, al evaluar la evidencia recogida, encuentra

la verdad de lo ocurrido, cometido en el cual debe a ctuar, con apego al principio de objetividad, previsto en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004.

Si el fiscal, al evaluar la evidencia recogida, encuentra que no hay prueba suficiente para acusar por presentarse duda insuperable respecto de la participación del indiciado en los hechos objeto de investigación, o hay prueba de que la conducta no es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura una circunstancia que determina la ausencia de responsabilidad, debe solicitar la preclusión ante el Juez de conocimiento, e invocar la causal correspondiente conforme el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 (...) El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y

6 CSJ AP, 25 enero 2017, rad. 49196, AP, 9 nov 2016, rad. 48372 y SP, 6 dic 2012, rad. 37.370.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 16 detallados, atendiend o no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal”.

De igual forma, en decisión de 10 de abril de 2019, dentro del radicado 52706, la alta Corporación destacó:

ausencia de mérito para continuar con la persecución penal”.

De igual forma, en decisión de 10 de abril de 2019, dentro del radicado 52706, la alta Corporación destacó:

La Sala tiene pacíficam ente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de ma nera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo».

Dicho en otros términos, « la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de pru eba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal».

En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía -, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda.7”.

De ahí que, para que proceda la preclusión de la investigación, forzoso resulta que la causal que se alega se

7 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia,

De ahí que, para que proceda la preclusión de la investigación, forzoso resulta que la causal que se alega se

7 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018.Radicación: 110016000019 2013 00019 01

Procesados: JHON ESTEBAN BENÍTEZ BEDOYA 17 encuentre demostrada, sin posibilidad de llegar a otra conclusión con una mayor labor investigativa.

1. De la causal: atipicidad del hecho investigado.

El artículo 332 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal del 2004 establece que procede la preclusión ante la atipicidad del hecho investigado.

Frente a esta circunstanci a, se precisa señalar que, para que proceda la terminación anticipada de la acción penal por esta circunstancia, debe acreditarse, sin margen de dudas superables, que los hechos investigados no se subsumen en los elementos constitutivos del tipo penal –factor objetivoo, en su defecto, que la conducta no se cometió bajo el aspecto subjetivo previsto por el tipo penal –factor subjetivo-.

Al respecto, en sentencia de calenda 6 de marzo de 2019, radicado No. 53133, la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia señaló:

“Cuando se invoca como soporte de la petición la causal aducida, corresponde al Fiscal poner de presente ante el funcionario judicial competente para resolverla, que la conducta atribuida al sujeto no se adecua a ninguno de los tipos penales consagrados e