TSDJ BOG SP - 110016000019 2016 03964 - 01-(02-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016000019 2016 03964 - 01

Procedencia:

Procesado: Juzgado 42 Penal del Circuito con

Función de Conocimiento RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: Tráfico, fabricación o porte o estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Revocar y absolver

Aprobado Acta No. 063

Fecha: Bogotá D.C., dos (02) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

I. ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA, contra la sentencia de 22 de marzo del 2019, por medio de la cual el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte o estupefacientes.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Fue consignada en el fallo de primera instancia, aludiendo al contenido del escrito de acusación, de la siguiente forma1:

1 Folio 69 del cuaderno principal.Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes

2

Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes

2 “Acaecieron a eso de las 8:25 de la mañana del 20 de mayo (sic-junio) de 2016, en inmediaciones de la calle 80 Nº 2 -51 VÍA PÚBLICA, BARRIO “María Paz”, localidad octava de Kennedy de esta ciudad, donde el funcionario de la Policía Nacional JHON JAIRO GARCIA (sic) ORTIZ, con la información obtenida de la central d e radio indica que en la zona de corabastos bodegas 30 y 29 se encontraba una persona en estado de embriagues (sic), y que portaba arma de fuego, se ubica a la persona y se realiza un registro personal y le fue hallada un arma de fuego tipo pistola platead a cacha negra, en pasta con un proveedor del mismo color, el cual contenía en su interior siete cartuchos (de fogueo), así mismo le fue hallado en el interior de un bolso tipo canguro color negro que llevaba en la cintura, sustancia pulverilenta similar a la cocaína, por lo que se procedió a su aprehensión, quien se identificó

como RODRIGO ANTONIO NUÑEZ (sic) GAVIRIA.”

“Según la prueba de identificación preliminar homologada llevaba 34,1 gramos de cocaína.”

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 21 de junio de 2016, ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, por solicitud de la Fiscalía 321 Local se legalizó la captura en situación de

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 21 de junio de 2016, ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, por solicitud de la Fiscalía 321 Local se legalizó la captura en situación de flagrancia de RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA, a la par que, el ente acusador formuló im putación en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de llevar consigo y a título de autor, de conformidad con lo consagrado en el artículo 376 inciso 2º -en la medida que la sustancia no superó la canti dad de cien gramos deRadicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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3 cocaínadel Código Penal. Cargo que debidamente asesorado por su defensor, el imputado decidió no aceptar2.

En tal oportunidad, dado que la fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el procesado quedó en libertad3.

El escrito de acusación fue radicado el 19 de septiembre de 20164; mientras que la audiencia para su formulación se llevó a cabo el 16 de febrero de 2017, a instancias del Juzgado 42 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad5, oportunidad en la que se acusó a RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA en los mismos términos de la imputación, al paso que, la audiencia preparatoria se surtió

ciudad5, oportunidad en la que se acusó a RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA en los mismos términos de la imputación, al paso que, la audiencia preparatoria se surtió el 20 de septiembre de dicha anualidad6.

El juicio oral se llevó a cabo en sesiones de 21 de noviembre de 20177 y 6 de febrero de 20198, fecha esta última en que se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y se llevó a cabo el trámite del artículo 447 del C.P.P.

El 22 de marzo del año que avanza9, se realizó la lectura de la sentencia de primera instancia mediante la cual se condenó a RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas

2 Folio 7, del cuaderno principal, 22:20 y ss. del audio de 21 de junio de 2016. 3 Ibíd. 4 Folios 8 a 12, óp. cit. 5 Folios 19 a 21, ibíd., y 05:00 y ss. del audio de 16 de febrero de 2017. 6 Folios 28 y 29, ibíd. 7 Folios 42 a 44, ibíd. 8 Folio 59, ibíd. 9 Folio 70, ibíd.Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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4 principales de 64 meses de prisión y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes

4 principales de 64 meses de prisión y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Contra dicha determinación, el apoderado judicial del encartado presentó recurso de apelación, el que, una vez concedido, se remitió el expediente a este Tribunal para resolver el motivo de alzada.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Precisó el a quo que de conformidad con los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, sin que pueda edificarse un fallo condenatorio exclusivamente en pruebas de referencia.

En este sentido, la primera instancia, luego de resaltar la descripción del delito materia de acusación (artículo 376 inciso 2º), así como los hechos y circunstancias objeto de estipulación probatoria entre las partes, como lo fueron, la identidad del procesado, la clase y cantidad de sustancia estupefaciente y la mismidad de tal elemento, reseñó la declaración del uniformado JOSÉ JAIRO ABELLA SÁNCHEZ, para aseverar que no existe duda en torno a que la conducta del procesado se adecua en dicho punible, en la modalidad de llevar consigo sustancia estupefaciente, en la medida que, el 20 de mayo de 2016 “fue sorprendido por integrantes de la Policía Nacional llevando consigo sustancia estupefaciente tipo co caína con

llevar consigo sustancia estupefaciente, en la medida que, el 20 de mayo de 2016 “fue sorprendido por integrantes de la Policía Nacional llevando consigo sustancia estupefaciente tipo co caína con un peso superior al permitido por la Ley (sic).”Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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5 Así, destacó la juez el contenido de la declaración del agente de la policía , la que calificó como consistente , clara y verosímil, en punto de las razones que condujeron a la captura del encartado, en tanto precisó que, acudió al lugar de los hechos por llamado de la central de radio, informándole de una agresión en el sector VIP de Corabastos, a donde se dirigió para entrevistarse con un ciudadano que le señaló al aquí sindicado como autor de una agresión en su contra, por lo que, al registrarlo, “le halló en su poder un arma de fogueo y, la cocaína y cuarenta bolsas plásticas”.

Testigo respecto de quien no se evidenció ánimo vindicativo, ora, interés alguno de perjudicar al procesado.

De este modo, en punto de la tipicidad subjetiva del comportamiento, argumentó la Juez que, sin desconocer los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia en relación con la carga de probar el elemento subjetivo tácito del comportamiento, -o, en palabras de la cognoscente, las connotaciones del verbo rector alternativo llevar consigo -, no puede

lineamientos de la Corte Suprema de Justicia en relación con la carga de probar el elemento subjetivo tácito del comportamiento, -o, en palabras de la cognoscente, las connotaciones del verbo rector alternativo llevar consigo -, no puede soslayarse, indicó, que se está “frente a un delito de peligro abstracto.”

Así, arguyó que resultan de medular importancia las afirmaciones del uniformado, por un lado, insistió, en el hecho de que no se estableció animadversión del testigo en contra del sindicado, tanto que, dijo, no lo conocía de tiempo anterior; y, por otro, lo relativo al hallazgo de la cocaína, ya que indicó el deponente que “por su experiencia es la forma en que se lleva par a la distribución la sustancia”, esto es, al encontrar además de l alcaloide, cuarenta unidades oRadicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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6 envolturas plásticas desocupadas, atendiendo a que el policial precisó “eran para empacar la sustancia que tenía en una sola bolsa, lo cual quedó plasmado en el álbum fotográfico que se incorporó, hecho indicador que las 40 bolsas eran para utilizarlas para el fraccionamiento del alucinógeno”.

Con base en tales premisas, descartó el argumento de la defensa, por considerarlo huérfano de respa ldo probatorio, referente a que el procesado tuviera la característica de consumidor o adicto a los alucinógenos, misma que no es

Con base en tales premisas, descartó el argumento de la defensa, por considerarlo huérfano de respa ldo probatorio, referente a que el procesado tuviera la característica de consumidor o adicto a los alucinógenos, misma que no es posible establecerla a partir de la manifestación del abogado, pues surgía necesaria la declaración del encartado para que explicara las razones de la tenencia de la s drogas, ora que así lo hubiera manifestado al institucional en el momento de la aprehensión.

Por el contrario, con la declaración del uniformado captor, surge acreditado que el fin de los alucinógenos, lo era el de su distribución.

De modo que, al realizar el proceso de dosificación punitiva, señaló la cognoscente que el inciso 2º del artículo 376 del Estatuto Punitivo prevé una pena de entre 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 s.m.l.m.v., y comoquiera que no se endilgaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, y si la de menor punibili dad consistente en la carencia de antecedentes penales , se ubicó en el primer cuarto, el que oscila de 64 a 75 meses de prisión y multa de 2 a 39 s.m.l.m.v.Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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7 Dentro de dichos rangos, la falladora impuso las sanciones de 64 meses de prisión y multa de 2 sal arios mínimos legales

Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes

7 Dentro de dichos rangos, la falladora impuso las sanciones de 64 meses de prisión y multa de 2 sal arios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción privativa de la libertad.

A la par, le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tras considerar que el delito por el cual se le condena está incluido en las conductas sobre las cuales, por mandato del artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, está prohibida la concesión de ese tipo de gracias.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la sentencia proferida en primera instancia, el defensor del procesado, demandó la revocatoria de la decisión, para que, en su lugar, se emita sentencia absolutoria, de manera que, sustentó el recurso de apelación indicando las siguientes razones.

El defensor atacó la providencia de instancia en lo que tiene que ver con el análisis de tipicidad del comportamiento, argumentando que, al valorarse la única prueba debatida en juicio, cual es la declaración del policía captor, al igual que las estipulaciones probatorias, tal como estas se acordaron, en el sub examine no se demostró el elemento subjetivo tácito del comportamiento, relacionado con el propósito del procesado de comercializar el estupefaciente.Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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del comportamiento, relacionado con el propósito del procesado de comercializar el estupefaciente.Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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8 Cuestionó el razonamiento del juzgador, el que consideró un falso juicio de existencia por suposición, dado que la condena se sustentó solo con base en que el procesado fue sorprendido llevando consigo la sustancia estupefaciente y no se demostró que fuera consumidor; en la medida que , la fiscalía no aportó prueba alguna sobre el referido elemento subjetivo implícito, e invirtió la carga de la prueba en contra del procesado , en relación con el deber que le impuso de probar que era consumidor de alucinógenos , vulnerando sus garantías fundamentales.

Postura que resulta equivocada y desconoce los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, en los que destacó las sentencias SP-9916 de 2017 de 11 de julio de 2017, radicado 44997, SP-497-18 de 28 de febrero de 2018 con radicado 50512, y SP-025 de 2019 de 23 de enero de 2019, dentro del radicado 51204.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal de circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.

Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal de circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.

Conforme a las previsiones del artículo 381 de la L ey 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. LaRadicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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9 duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado.

Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será de cara a establecerse si hay mérito para considerar que, se demostró, en grado de certeza, la tipicidad de la conducta de porte de estupefacient es, por la cual fue residenciado en juicio criminal el procesado

RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA.

Así, se destaca que la conducta punible contenida en el artículo 376 del Código Penal, establece que incurre en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, quien sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, a sí sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo,

delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, quien sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, a sí sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cua dros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas.

Acerca del referido comportamiento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP497, radicado 50512 de 28 de febrero de 2018, determinó que cu ando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, para pregonar su tipicidad se debe demostrar el ingrediente subjetivo tácito queRadicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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10 se relaciona con el propósito del sujeto agente de destinar el alucinógeno a la distribución, comercio o tráfico.

Sobre la temática, precisó la Corte:

Con ello quedaba resuelto el problema relacionado con el peso de la sustancia que era objeto de porte, pues la cantidad deja de ser un factor determinante a efectos de establecer la lesividad de la conducta, precisá ndose la posibilidad de desvirtuarse en el juicio concreto de responsabilidad el carácter antijurídico presunto de las acciones de llevar consigo sustancias estupefacientes que

establecer la lesividad de la conducta, precisá ndose la posibilidad de desvirtuarse en el juicio concreto de responsabilidad el carácter antijurídico presunto de las acciones de llevar consigo sustancias estupefacientes que desbordan los límites previstos legalmente para la dosis de uso personal.

El tema fue retomado, finalmente, en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP -4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP -3605, 15 mar. 2017, rad. 43725, en las que se acentuó la vigencia del concepto de dosis mínima para el uso personal, p revisto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, bajo el entendido que la proposición jurídica debe integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias que se han adoptado en este sentido, bajo la comprensión que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo.

Así se sostuvo por parte de esta Corporación:

[l]a dosis person al que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal

ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunciónRadicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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11 establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.

Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacen arla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.10

Pero además, resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal d el artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del

penal d el artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la canti dad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita:

[p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó e l legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…11

En suma, la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo -, ha consolidado las siguientes tesis (CSJ SP 9916-2017, 11 jul. Rad. 44997):

a) Tratándose de delitos de peligro abstracto

10 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760. 11 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760.Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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12 –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es -, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que

12 –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es -, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.

b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.

c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, pu esto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por

literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, pu esto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal. Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley.

En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores queRadicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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13 puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.

Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotró pico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’.

No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró 12 como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación

equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’.

No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró 12 como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto qu e porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio). Así lo señaló en el fallo que se viene citando:

[l]a Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto13, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar

12 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP -4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725 13 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517; GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General , Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General,

2000, p. 517; GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General , Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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14 finalidad del sujeto realizador de la conduc ta descrita.

Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se h an previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de la conducta.

En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de defin ir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.

De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de est upefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de

el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la con ducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.

No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.

Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de laRadicado: 110016000019 2016 03964 - 01

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15 Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta pun ible descrita en el artículo 376 del Código Penal14.

(…)

Advierte la Sala que el Tribunal en franca contradicción

teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta pun ible descrita en el artículo 376 del Código Penal14.

(…)

Advierte la Sala que el Tribunal en franca contradicción con los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, y del artículo 29 de la Constitución Política, trasladó el i mperativo de demostrar la ausencia de su responsabilidad penal al acusado XXX, asumiendo la equivocada postura de invertir la carga de la prueba como consecuencia de la presunción de antijuridicidad presunta en el delito de llevar consigo estupefacientes.

En ese sentido, no le correspondía al procesado probar su inocencia, por cuanto ella se presume, razón por la cual, el órgano persecutor de la acción penal debía establecer, además del peso de la sustancia incautada, si esta estaba destinada a ser distrib uida a cualquier título, con miras a desvirtuar lo señalado por XXX al momento de su captura.

De manera que en ningún evento la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, como parece entenderlo el tribunal cuando afirma que la defens a no probó que XXX llevaba consigo la sustancia estupefaciente con el único propósito de consumirla.

Por el contrario, el razonamiento ajustado al precepto universal de presunción de inocencia, imponía el deber a la fiscalía de desvirtuar lo informado por XXX a los

14 CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997.Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA

14 CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997.Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01

Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes

16 policiales Yosmi Yesid Clavijo Re