TSDJ BOG SP - 110016000019 2020 04791-(28-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110016000019 2020 04791

Procedencia: Juzgado 4 2 Penal del Circuito de Conocimiento de

Bogotá

Acusado: MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Delito: Hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con uso de menores en la comisión de delitos Motivo de Alzada: Apelación auto decide pruebas

Decisión: Declara nulidad.

Acta No. 181. Bogotá D.C. Noviembre veintiocho (28) de dos mil veintidós (2022)

1ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal lo que en derecho corresponda respecto de la apelación interpuesta por la defensa de la procesada MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ, contra la decisión proferida el 3 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado 42 Penal del Circuito de Cono cimiento de esta ciudad, decretó la práctica del testimonio del investigador LEONARDO ANDRÉS GRANADOS MÉNDEZ, y negó su solicitud de exclusión.

2.- HECHOS

Se extraen del escrito de acusación, así:

“Con base en os elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se tiene que el 27 de septiembre del 2020, miembros de la policía nacional se encontraban realizando labores de

“Con base en os elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se tiene que el 27 de septiembre del 2020, miembros de la policía nacional se encontraban realizando labores de patrullaje sobre los cuadrantes 60 y 59 del caí Marsella en la motocicleta de sigIas179010 sobre la carrera 69 calle 64, cuando observaron un vehículo taxi de placas VEP885, notando que de él salen en forma apresurada dos personas de sexo masculino y dos personas de sexo femenino, corriendo en dire cciónRadicado N°: 110016000019202004791 P/MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Hurto calificado agravado y otro 2 al parque, sin perderlos de vista y el conductor del taxi asustado les solicita ayuda ya que esos jóvenes lo habían hurtado, procediendo a perseguirlos, tirándose al piso para evadir a los patrulleros, pero logran interceptarlos, pero ellos arremeten de modo violento y con palabras soeces, así es como los patrulleros solicitan apoyo, luego les practican a estas personas un registro personal y son identificados los jóvenes agresores como ADRIAN ALEJANDRO ARCINIEGAS FAJARDO CON TI. 1001327650 DE 16 AÑOS , a quien le hallan un arma tipo pistola, RANDAL STIVEN PINTO RAMIREZ CON TI 1001047676

DE 17 AÑOS, MICHEL DAYANA RIZO JIMENEZ CON CC. 1000129932 DE 18

AÑOS, a quien le hallan un celular marca Lenovo color blanco con una batería

DE 17 AÑOS, MICHEL DAYANA RIZO JIMENEZ CON CC. 1000129932 DE 18

AÑOS, a quien le hallan un celular marca Lenovo color blanco con una batería Y ANGIE JULIETH SEPULVEDA ACOSTA CON TI. 1015995377 DE 16 AÑOS, en ese momento hace presencia el señor taxista quien figura como victima y quien manifiesta que estas personas minutos antes lo intimidaron con un arma golpeándolo en la cabeza y hurtándole su teléfono celular y dinero del producido del día, ahí el manifiesta querer interponer la debida denuncia, finalmente les leen a estos jóvenes sus derechos como personas capturadas y son dejados a disposición de autoridad competente.

El veintisiete de septiembre del año en curso según oficio 015 de la Unidad de reacción inmediata de infancia y adolescencia fiscalía 189, manifiesta que el joven que afirmo llamarse RANDAL STIVEN PINTO RAMIREZ CON TI 1001047676, en realidad es mayor de edad y se Ilama KEVIN STIVEN PINTO RAMIREZ y se identifica con la cedula de ciudadanía 1001047675.1” (Errores ortográficos y de redacción propios del texto)

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- En audiencia preliminar llevada a cabo el 28 de septiembre de 2020 ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad , la fiscalía formuló imputación a los ciudadanos MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ, como presuntos coautores de los delitos de hurto calificado agravado co n circunstancias de atenuación punitiva , en concurso

ciudadanos MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ, como presuntos coautores de los delitos de hurto calificado agravado co n circunstancias de atenuación punitiva , en concurso heterogéneo con uso de menores en la comisión de delitos , previstos en los artículos 239, 240 inciso 2°, 241 numeral 10 y 11 y 188D del C.P.; cargos que no fueron aceptados2.

3.2.- Radicado el escrito de acusación el 6 de noviembre de 20203, correspondió por reparto el conocimiento al Juzgado 42 Penal del

1 Primera instancia conocimiento, documentos. Documento, acta de reparto. 2 01 actuaciones garantías, página 1 del archivo11001600001920200479100 3 Primera instancia conocimiento, documentos, acta de reparto.Radicado N°: 110016000019202004791 P/MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Hurto calificado agravado y otro 3 Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad 4. El ente de persecución descubrió, entre otros, el testimonio de LEONARDO ANDRES GRANADOS MENDEZ, a través del cual se pretendía obtener copia de los E.M.P. y E.F., decisiones de fondo y la plena identidad de los menores A.A.A.F. y A.J.S.A.5, presentándolo de la siguiente forma:

3.3.-. El 6 de abril de 2022 se instaló la audiencia preparatoria; sin embargo, el despacho tuvo que reprogramarla a efectos de que se

3.3.-. El 6 de abril de 2022 se instaló la audiencia preparatoria; sin embargo, el despacho tuvo que reprogramarla a efectos de que se completara el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía6.

3.4.- El 3 de agosto de la presente anualidad se continuó con la audiencia preparatoria 7. En el curso de la misma , respecto de ese material probatorio el fiscal expuso:

“Él es un investigador quien realizó diligencia e inspección judicial en la fiscalía los juzgados de menores con el fin de obtener precisamente de obtener los E.M.P. E.F., decisiones de fond o, plena identidad de los menores que al parecer participaron en los hechos A.A. ARCINIEGAS FAJARDO y A.J. SEPULVEDA ACOSTA, con este testimonio si bien es cierto se va a referir indirectamente a los hechos, es de gran utilidad y necesidad para la fiscalía habida consideración que se van a introducir los elementos que pudo obtener el señor en esa inspección que realizara en la fiscalía y juzgados de menores8”.

3.5.- La defensa de MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ se opuso al decreto del testimonio de LEONARDO ANDRÉS GRANADOS MÉNDEZ, y

4 Ibidem. 5 Ibidem, escrito de acusación a folio 6. 6 Ibidem. Acta audiencia preparatoria 38766. 7 Ibidem. Continuación de preparatoria, recurso de apelación. 8 Primera instancia conocimiento, C Multimedia. Audiencia del 3 de agosto de 2022. Récord: 19:37.Radicado N°: 110016000019202004791

7 Ibidem. Continuación de preparatoria, recurso de apelación. 8 Primera instancia conocimiento, C Multimedia. Audiencia del 3 de agosto de 2022. Récord: 19:37.Radicado N°: 110016000019202004791 P/MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Hurto calificado agravado y otro 4 solicitó su exclusión bajo el argumento que los hallazgos por él obtenidos deben ser excluidos, por encontrarse afectados de ilegalidad, porque trasgreden el derecho a la intimidad de los menores por cuanto la información que sobre ellos reposa en el juzgado de adolescentes goza de reserva legal, conforme a los artículos 33 y 153 de la Ley 1098 de 2006.

Para “levantar” esa reserva legal, debe mediar autorización expresa del juez de control de garantías y debe, la información y elementos obtenidos, ser sometidos a control posterior.

Toda vez que se desconoció el orden jurídico y los requisitos establecidos en la ley, la prueba es ilegal, pues no se agotó el procedimiento de legalización ante el juez de control de garantías.

Solicitó también el rechazo del medio de prueba porque sobre la documentación a incorporar, se hizo una mención genérica, no se dijo en qué consistía n los documentos, o quienes son las personas que participaron en ellos, tampoco quien los suscribió, lo cual es afectante del derecho al debido proceso de su prohijada, pues no se especificaron esos aspectos en la audiencia de acusación.

3.6.- En esa data, el juzgado de cretó el testimonio del mencionado investigador y anexos y negó la exclusión de esos medios de prueba,

esos aspectos en la audiencia de acusación.

3.6.- En esa data, el juzgado de cretó el testimonio del mencionado investigador y anexos y negó la exclusión de esos medios de prueba, ante lo cual, la defensa referida interpuso el recurso de apelación que ahora concita la atención de la sala.

4.- DE LA DECISIÓN APELADA

En relación c on lo que es objeto de discusión, el juzgado decretó el testimonio del investigador LEONARDO ANDRÉS GRANADOS MÉNDEZ al considerarlo pertinente, conducente, útil y admisible para dar a conocerRadicado N°: 110016000019202004791 P/MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Hurto calificado agravado y otro 5 las actividades investigativas que adelantó sobre las actuaciones que cursan en el juzgado de adolescentes, y la información que obtuvo de ello.

La inspección judicial es un medio de prueba previsto por el legislador, al cual accedió el delegado fiscal para establecer la minoría de edad de dos personas que presuntamente participaron en los hechos objeto de debate y, asimismo, obtener información sobre la situación fáctica que les vincula con los aquí procesados.

No se produjo afectación alguna a las garantías fundamentales de los menores, atendiendo que lo que será objeto de prueba son solo aspectos puntuales sobre este trámite, y que no se ventilar án temas que expongan su identidad o menoscaben su intimidad.

Decretó el testimonio y, por su conducto, la incorporación de los anexos de la inspección judicial, que será lo que se constituya en prueba. Ello

expongan su identidad o menoscaben su intimidad.

Decretó el testimonio y, por su conducto, la incorporación de los anexos de la inspección judicial, que será lo que se constituya en prueba. Ello con el único propósito de establecer la edad de los partícipes en la conducta punible y su relación con lo que aquí es objeto de juzgamiento.

5. DE LA APELACIÓN

La defensa demandó se rechace el testimonio de LEONARDO ANDRÉS GRANADOS MÉNDEZ , toda vez que la información que se pretende incorporar con aquel, es ilícita, atendiendo que vulnera el derecho fundamental a la intimidad

Ello es así por cuanto se obtuvo sin tener en cuenta la reserva legal contenida en el artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 , es decir, sin el control previo y posterior al que debió ser sometida la información obtenida.Radicado N°: 110016000019202004791 P/MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Hurto calificado agravado y otro 6

6.- DE LOS NO RECURRENTES.

6.1. El delegado fiscal resalt ó que la inspección judicial es el medio idóneo para acceder al proceso que se adelanta en contra de A.A.A.F y A.J.S.A. ante la jurisdicción de adolescentes, toda vez que se desprendió de una orden judicial emanada por una autoridad competente.

Añadió que la identidad de los menores no está prevista de reserva legal, entendiendo que se accede a la misma para establecer su minoría de edad y la posible participación de los hechos que se debaten. Por lo que

Añadió que la identidad de los menores no está prevista de reserva legal, entendiendo que se accede a la misma para establecer su minoría de edad y la posible participación de los hechos que se debaten. Por lo que deprecó se mantenga la decisión.

6.2. La representante del ministerio público solicitó mantener incólume la deci sión del juzgado porque el testimonio del investigador fue decretado para dar información puntual sobre la edad de los adolescentes que presuntamente participaron en los hechos objeto de juicio.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto emitido por el Juzgado 42 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 3 de agosto de 2022.

Con el fin de resolver las censuras planteadas por el recurrente, esta sala procederá a: i) establecer los parámetros jurisprudenciales sobre la procedencia de la nulidad, del recurso de apelación contra el auto que decreta las pruebas, referir los criterios sobre la ilicitud e ilegalidad de los medios de prueba y el derecho a la intimidad en tor no a lasRadicado N°: 110016000019202004791 P/MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Hurto calificado agravado y otro 7 actuaciones judiciales, para, luego, ii) analizar lo que es objeto de alzada.

7.1.- Se reseñan los parámetros jurisprudenciales sobre los temas enunciados:

7 actuaciones judiciales, para, luego, ii) analizar lo que es objeto de alzada.

7.1.- Se reseñan los parámetros jurisprudenciales sobre los temas enunciados:

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Es causal de nulidad la violación del d erecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y el artículo 458 estipula que: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades.

Ahora bien, la jurisprudencia11 y la doctrina penal han considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás principios que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta g enere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia), que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (principio de residualidad), y que la parte que la invoca no la haya generado o va lidado con su actuación (principio de convalidación)12.

7.2.- Seria del caso entrar a resolver de fondo el asunto puesto en consideración, de no ser porque concurre en este caso una causal de invalidez de la actuación, por violación sustancial del debido proceso.

Lo anterior porque respecto del medio de prueba testimonial y los

7.2.- Seria del caso entrar a resolver de fondo el asunto puesto en consideración, de no ser porque concurre en este caso una causal de invalidez de la actuación, por violación sustancial del debido proceso.

Lo anterior porque respecto del medio de prueba testimonial y los anexos que se pretenden introducir a juicio no se conoció por el juzgado, pues así no lo hizo evidente el peticionario, cuáles era losRadicado N°: 110016000019202004791 P/MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Hurto calificado agravado y otro 8 anexos que se requerían para soportar dicho pedimento demostrativo; error que trasciende desde el mismo descubrimiento probatorio.

Así, se dio por sentado que el objeto de prueba, por ejemplo, de la plena identidad de los menores de edad no debía identificarse; situación igual al de las decisiones d e fondo que se dice recolectaron en la actividad de policía judicial. Nada de ellas se conoce: se dijo para qué sirven, pero no qué son.

Así, sin conocerse en este proceso la clase, naturaleza, requisitos y demás de las pruebas a aducir a juicio por el in vestigador, tal y como se reseña en esta decisión (3.2, 3.4), y habiéndose ordenado dicho testimonio sin saber qué va a presentar como prueba (3.5 y 4), no era dable discutir sobre lo que no se había determinado concretamente sería introducido por ese testigo de acreditación.

Lo anterior cumple con el principio de trascendencia, pues es un error que incide en el mismo juicio, pues dicho material probatorio por dubitación completa no podría ser admitido.

sería introducido por ese testigo de acreditación.

Lo anterior cumple con el principio de trascendencia, pues es un error que incide en el mismo juicio, pues dicho material probatorio por dubitación completa no podría ser admitido.

Se llega así a un segundo aspecto por el cual es obl igatorio invalidar esa parte de la audiencia preparatoria, puesto que sin dichos insumos no era posible hacer algún juicio de valor, como el realizado por el juzgado, pues ante un incorrecto descubrimiento, no era procedente continuar con la discusión resp ecto de los aspectos probatoriosexclusión, admisión o rechazo -, por ende, tal estado de cosas le impedía al juzgado asumir alguna posición al respecto de esos medios. Por ello, se cumple con esta decisión el principio de residualidad, pues no existe otro mecanismo para restablecer el orden en dicho trámite.

Finalmente, respecto del principio de convalidación, este no está presente, pues lo que se observa es que de consuno las partes eRadicado N°: 110016000019202004791 P/MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Hurto calificado agravado y otro 9 intervinientes, junto con el juzgado, adelantaron juicios de valor por fuera del marco legal respecto de lo inexistente, por lo que ante tal estado de cosas, no es convalidación de las actuaciones irregulares de lo que se trata, sino de un error común en todos los actores del sistema en este proceso.

En consecuencia, al no poder hacerse un estudio sobre algo que no se discutió entre las partes ante el juzgado, esto es, sobre las fallas arriba reseñadas en el descubrimiento, pero que trascendieron, incluso, al

en este proceso.

En consecuencia, al no poder hacerse un estudio sobre algo que no se discutió entre las partes ante el juzgado, esto es, sobre las fallas arriba reseñadas en el descubrimiento, pero que trascendieron, incluso, al mismo juzgado, con base en el artículo 457 del C.P.P., por haberse presentado en el desarrollo de la audiencia preparatoria una vulneración sustancial de los procedimientos legalmente establecidos, se dispondrá la nulidad parcial de la decisión apelada, para que, vuelto el proceso al juzgado de ori gen, e instalada nuevamente esa, se proceda por esa instancia, las partes y ministerio público a rehacer en lo pertinente a dicho material probatorio la discusión, tomándose por el juez la decisión que en derecho corresponda, la cual podrá ser sujeto de los recursos de ley.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, D.C.

RESUELVE

PRIMERO.- Declarar la nulidad parcial del auto proferido por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá el 3 de agosto de 2022, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO.- Devuélvase la actuación al juzgado de origen para que continúe con el trámite legal, de acuerdo con las previsiones arriba señaladas.Radicado N°: 110016000019202004791 P/MICHAEL DAYANA RIZO JIMÉNEZ y KEVIN STIVEN PINTO RAMÍREZ Hurto calificado agravado y otro 10 TERCERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

Hurto calificado agravado y otro 10 TERCERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Iván. M / H. Lara