TSDJ BOG SP - 110016000019200905872 01-(30-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000019200905872 01 [829]

Procesado : JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Procedencia : Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delitos : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Modifica Aprobada : Acta número 061

Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la defensa, contra la sentencia del 26 de julio del 2012, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

Para el año 2006, JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ participaba como líder espiritual en la Iglesia Manantial de Vida Eterna, en una sede de esta capital. Allí conoció a la señora Ana M aría Restrepo Montero , a quien le impartía clases bíblicas y de quien logró ganarse su confianza, hasta el punto de que ésta le encargó el cuidado de sus dos hijos , B. S. A. R y N. S. A. R .1, ambos menores de catorce años para entonces, el primero nacido el 4 de febrero de 1996 y el segundo el 1 de marzo de 1997.

menores de catorce años para entonces, el primero nacido el 4 de febrero de 1996 y el segundo el 1 de marzo de 1997.

1 Se omiten su nombre para preservar el derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia.Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 2 de 30 RUBIANO SÁNCHEZ, con la excusa de ayudarlos en sus tareas escolares y adoctrinarlos, los llevaba a su domicilio, ubicado en la localidad de Kennedy de esta capital, lugar en el que por, cerca de tres años, hasta mayo de 2009, aproximadamente, de manera reiterada, mediante engaños y amenazas, los obligó a realizar actos sexuales entre ellos, así como con otro menor de edad y con él mismo, los accedió carnalmente y los fotografió desnudos , publicó dichas tomas en internet e hizo intercambio con terceros, como afiliado de la página denominada www.solopenes.com.

Antecedentes

El 17 de jun io de 2010, el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad libró orden de captura en contra de JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ2; y, el 18 de julio inmediatamente siguiente, ante el juzgado Veinticinco de esa categoría de esta sede , se

contra de JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ2; y, el 18 de julio inmediatamente siguiente, ante el juzgado Veinticinco de esa categoría de esta sede , se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento 3, en las que se le atribuyó la comisión de un concurso homogéneo y heterogéneo, respectivamente, de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados y pornografía con menores de dieciocho años, según lo previsto en los artículos 314, 208 5, 209, 211 –inciso 2.º - y 218 6 del Código Penal, cargos que no aceptó7. Radicado el escrito de acusación 8 el 12 de agosto de esa anualidad, correspondieron las diligencias al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ante el cual se celebró la respectiva audiencia el 10 de septiembre de 20109, la vista preparatoria tuvo lugar el 29 de noviembre

2 Folio 13 carpeta 1 carpeta 3 Folio 23 a 25 carpeta 1 4 Modificado por el artículo 1.° de la Ley 890 del 2004 5 Modificados por los artículos 4, 5 y 7 de la Ley 1236 del 2008 6 Modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009 7 Folios 23 a 25 carpeta 1 8 Folio 33 a 35 carpeta 1 9 Folio 44 a 46 carpeta 1Radicación: 110016000019200905872 01 [829]

Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ

8 Folio 33 a 35 carpeta 1 9 Folio 44 a 46 carpeta 1Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 30 de ese año10 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 9 de abril11 y el 26 de julio del 201212, a cuya finalización se dio lectura del fallo condenatorio, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente 13. En esta diligencia, antes de la lectura, el señor juez dejó constancia de que, por errores en el sistema de grabación, no quedó registro de los testimonios de la señora Restrepo Montero y del patrullero William Fernando Vizcaíno Castro, por lo cual dispuso que, nuevamente, se recibieran, para dejar copia de ellas en audio, momento en el que se brindó, a las partes, una segunda posibilidad de intervenir para pronunciarse respecto de ellas14.

Providencia recurrida

Luego de describir los hechos, identificar al acusado y hacer un recuento de los antecedentes procesales, en ella se señaló que estaban probadas las conductas por las cuales fue acusado RUBIANO SÁNCHEZ y su responsabilidad penal, conclusión que no desvirtuó la defensa, por lo cual se impusieron 320 meses de prisión, 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin re conocimiento de subrogados penales ni de mecanismos

meses de prisión, 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin re conocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la prisión intramural.

Argumentos del recurrente

En primer lugar, solicitó que se decrete la nulidad del proveído15 porque, a su consideración, la decisión del juez de conocimiento de ordenar una segunda recepción de los testimonios de los cuales no quedó registro , mencionados atrás, resultó violatoria de los derechos de defensa de su representado, toda vez que éstos fueron contaminados con la escucha de los otros testigos de

10 Folios 56 a 62 carpeta 1 11 Folio 247 carpeta 1 12 Folio 279 a 299 carpeta 1 13 Folios 16 a 30 carpeta 2 14 Folios 279 a 300 carpeta 1 15 Folios 16 a 30 carpeta 2Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 30 cargo y contaron con tiempo suficiente para acomodar sus dichos en perjuicio del procesado . Asimismo, porque, al haber sido recibidas en sesiones diferentes, la original y la de reconstrucción, se violaron los principios de igualdad, defensa, lealtad, contradicción y concentración.

También solicitó que se revocara la sentencia revisada y, en su lugar, se absolviera, debido, en su estima, a la imposibilidad de ser tenidas en cuenta

igualdad, defensa, lealtad, contradicción y concentración.

También solicitó que se revocara la sentencia revisada y, en su lugar, se absolviera, debido, en su estima, a la imposibilidad de ser tenidas en cuenta estas declaraciones, sin las cuales no se podría demostrar la responsabilidad penal de su mandante, en especial, por el delito de pornografía de menores.

Finalmente, deprecó que, en caso de no prosperar las anteriores alegaciones, se disponga el cumplimiento de la pena en un establecimiento psiquiátrico, dados los trastornos mentales de su representado.

Argumentos del no recurrente

El delegado fiscal requirió que se confirme el proveído16, argumentó que, con la determinación de ordenar la grabación de los testimonios , el despacho garantizó el debido proceso, tan es así que se le permitió a la defensa contrainterrogar al patrullero, a pesar de no haberlo hecho ésta en oportunidad anterior; y, adicionalmente, se le corrió traslado para que , si a bien lo tenía , hiciera reparos a sus alegatos de conclusió n iniciales, oportunidad de la cual no hizo uso.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal , el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver , como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte

16 Folio 32 a 33 carpeta 2Radicación: 110016000019200905872 01 [829]

Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ

16 Folio 32 a 33 carpeta 2Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 30 inescindiblemente vinculado 17, sin agravar la situación del opugnante único18, para concluir en la confirmación de la providencia en estudio, con las modificaciones que adelante se indican.

2.- Petición de decreto de nulidad:

2.1.- A pesar de no haber sido incluid os en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación , por concurrir aquéllos en su totalidad 19. Entre ellos, se encuentran el de acreditación, que obliga a quien alega la configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fundam entos de hecho y de derecho en los que se apoya , conforme con la realidad del proceso, en respeto del principio de corrección material20; y, el de convalidación, que precisa que la irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales21. La aplicación de tales postulados encuentra fundamento en el artículo 27 ibidem, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, ésto es, l os de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, en virtud de los cuales debe decretarse únicamente en aquellos eventos en los

el artículo 27 ibidem, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, ésto es, l os de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, en virtud de los cuales debe decretarse únicamente en aquellos eventos en los que resulte indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados.

El artículo 457 de esa obra contempla, como causal de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se infringe el debido proceso en aspectos sustanciales. Garantía contemplada en el artículo 29 de

17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 34615. 18 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 6 de diciembre de

2017. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 51136. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710.Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 30 la Constitución Política, en el que se señala que el debido proceso se aplicará

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 30 la Constitución Política, en el que se señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites 22 y comprende, entre otras, las siguientes

garantías23:

«… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesio nal de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentenc ia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

»También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».

por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».

2.2.- En ausencia de disposición en el Código de Procedimiento Penal , que regule la reconstrucción del expediente , es viable , como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia 24, bajo el principio de integración 25, aplicar lo dispuesto en los artículos 155 y 158 de la Ley 600 del 2000 , Código de Procedimiento Penal anterior al actual sistema de enjuiciamiento criminal.

22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 24 Véase CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 2009. M. P. José Leónidas Bustos Martínez. T - 44050. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de octubre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. T - 44375. 25 Ley 906 de 2004 artículo 25.Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 30

Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 30 2.3.- La circunstancia que se presentó por la dificultad técnica por la que no quedó grabado lo depuesto por dos de los declarantes de cargo, fue superada con una segunda recepción de ello y una nueva oportunidad para alegar, a la cual no se opuso la defensa, quien sólo se limitó a indicar que no se oponía pero que se pronunciaría en el recurso de apelación; sin embargo, formuló un contrainterrogatorio al patrullero Vizcaíno Castro, que no había propuesto previamente, y guardó silencio en el momento en que se le facilitó intervenir, con indicación de que se remitía a lo dicho inicialmente como alegato final. El juzgado, luego, reiteró el sentido del fallo. Todo lo cual era más que suficiente para s uplir la falencia que significaba la falla en la grabación sin que, en tales condiciones, se encuentre que se hubieran vulnerado los derechos de defensa, incluido el de contradicción, y , mucho menos, los de igualdad y concentración o el deber de lealtad procesal. Nótese que ésto sólo se quedó en el anuncio y en los alegatos genéricos reseñados, sin que se indicara cómo o por qué, con ello, se vio desmejorada la condición del enjuiciado como hubiera ocurrido con decir qué apartes de los testimonios se modifi caron sustancialmente o qué oportunidad concreta se desconoció o cercenó, cuando, exactamente al contrario, con seguimiento del

del enjuiciado como hubiera ocurrido con decir qué apartes de los testimonios se modifi caron sustancialmente o qué oportunidad concreta se desconoció o cercenó, cuando, exactamente al contrario, con seguimiento del trámite reglado por la ley procesal, se hizo todo lo necesario para, con respeto de los derechos de partes e intervinientes, rehacer aquello que, por razones totalmente ajenas a la voluntad del director del proceso o de aquéllos, era necesario para garantizar la integridad de los registros y los derechos de todos.

3.- Responsabilidad penal de JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ por acce so carnal abusivo con m enor de catorce años agravado, actos sexuales con menor de catorce años agravados y pornografía con menores de dieciocho años:

3.1.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal, con baseRadicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 30 en las pruebas debatidas en el juicio 26. Cuando se acredita lo anterior el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi . La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada no la configura27, ni es suficiente invocar la aplicación

dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi . La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada no la configura27, ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo , tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia28:

«… la Sala debe advertir que la aplicación del p rincipio universal de in dubio pro reo va más allá de la simple invocación como alternativa de solución, se requiere que la ponderación integral de la prueba allegada oportunamente al trámite no conduzca a la certeza de la responsabilidad; y no es ese el c aso sometido a consideración de la Corte, pues de la comparación de la realidad fáctica plasmada en el proceso con la resolución cuestionada y el ordenamiento jurídico que el funcionario debía aplicar, se infiere con certeza el carácter penalmente relevant e del actuar que se le reprocha, además que testimonial y técnicamente se acreditó la responsabilidad del procesado…».

3.2.- En los capítulos Segundo, Tercero y Cuarto del Título IV - de los Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales -, del Libro Segundo – Parte Especial - del Código Penal, se encuentran las disposiciones que prevén como punibles los comportamientos examinados.

El artículo 208 de dicha obra, modificado por el artículo 4.º de la Ley 1236 de 2008 y aplicado por el señor juez a quo, que entró en vigencia en julio de 2008, castiga a quien acceda carnalmente a un menor de catorce años con

de 2008 y aplicado por el señor juez a quo, que entró en vigencia en julio de 2008, castiga a quien acceda carnalmente a un menor de catorce años con prisión de doce a veinte años. Dicha expresión comprende la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, al igual que la introducción vaginal

26 El legislador consagró, así mismo, una tari fa legal negativa en virtud de la cual, «… la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…». 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906.Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 30 o anal de cualquiera otra parte del cuerpo humano u objeto 29. Sobre este delito la Corte Suprema de Justicia ha sostenido30:

«… En relación con el tipo penal del acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido (…) que en atención a la edad del sujeto pasivo de esa clase de conductas punibles, el legislador presume de derecho que la ví ctima se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia

en atención a la edad del sujeto pasivo de esa clase de conductas punibles, el legislador presume de derecho que la ví ctima se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar.

»El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad.

»(…)

»… el menor de catorce añ os es considerado incapaz para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, máxime cuando en el presente asunto se comprobó que el procesado accedió carnalmente a la víctima en forma abusiva, atentó contra su libertad, su dignidad, su integridad y formación sexuales, y contrarió el ordenamiento jurídico que prohíbe este tipo de comportamientos, sin consideración alguna…».

Por su parte, el artículo 209 del estatuto punitivo, modificado por el artículo 5.º de la Ley 1236 de 2008 , prescribe para todo aquel que realice actos sexuales diversos del acceso carnal sobre menor de catorce años o en su presencia, o lo induzca a prácticas sexuales, una pena de prisión que va de nueve a trece años. De su configuración , la Corte Suprema de Justicia dilucidó31:

«… De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas que revisten la conducta punible comentada: i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años;

dilucidó31:

«… De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas que revisten la conducta punible comentada: i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años; ii) realizar esta misma clase de actos, en presenc ia del menor; iii) inducir a la víctima a prácticas sexuales, y, iv) realizar cualquiera de

29 Artículo 212 Código Penal 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de mayo de

2009. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 31830. 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de julio de

2009. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 31948.Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 10 de 30 las conductas antes descritas con el menor por medios virtuales, utilizando redes globales de información.

»(…)

»“La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido32…”».

realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido32…”».

Las aflicciones para los anteriores comportamientos se agravan, con un incremento en la sanción de una tercera parte a la mitad, cuando, según el numeral segundo del artículo 211 de la obra en cita, entre otras circunstancias, «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza»33.

Respecto del delito de pornografía con menores de dieciocho años, el artículo 218 ibidem, modificado por el artículo 12 de la Ley 1236 de 2008, sanciona a quien fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material pornográfico en el que participen menores de edad, con prisión de diez a catorce años y multa de 133 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al respecto, la Corte ha señalado34:

«…La reforma del artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, amplió el número de conductas, pues a las tradicionales de fotografiar, filmar, vender, exhibir, el legislador agregó las de grabar, producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar, trasmitir, exhibir e intercambiar. De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas.

De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas.

32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad. 2037. 33 Artículo 211 – numeral 2.º - del Código Penal, modificado por el artículo 14º de la Ley 890 de 2004. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 de febrero de 2018. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. Rad. 45868.Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 11 de 30 »(…)

»En relación con el bien jurídico que se pretende amparar, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que resultarían afectados en el acto mismo en que el agente fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, reclaman también especial protección, dada la condición de las víctimas, los derechos a l a intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece,

intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien l os elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarre a la posibilidad de emplear el material que la con tiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados».

Ante la aplicación de este precepto, se debe precisar que todos los comportamientos incriminados con base en él se encuentran recogidos en la reforma posterior de la Ley 1336 de 2009.

3.3.- En vista de que la demostración de tales punibles fue puesta en entredicho por la defensa, quien demeritó los testimonios presentados por el acusador, es menester aclarar le, que en nuestro país rige el principio de libertad probatoria35 cuyo alcance, en especial en delitos sexuales, ha sido definido por la Sala de Casación Penal36:

«… lo primero que cabe recordar, aunque ya se entiende suficientemente sabido, es que en nuestro sistema probatorio penal, desde hace bastante tiempo, impera el principio de libertad probatoria, por contraposición al ya desueto de tarifa legal, en razón de lo cual al conocimiento del objeto central del proceso penal o sus aspectos accesorios trascendentes, se puede llegar por cualquier v ía probatoria legal.

»De ello se sigue que no deben ser aspectos cualitativos - específico

de lo cual al conocimiento del objeto central del proceso penal o sus aspectos accesorios trascendentes, se puede llegar por cualquier v ía probatoria legal.

»De ello se sigue que no deben ser aspectos cualitativos - específico medio -, o cuantitativos – número mínimo o máximo de medios -, aquellos que gobiernen la evaluación probatoria signada por los

35 El artículo 373 Código de Procedimiento Penal 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 11 de mayo de

2011. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 35080.Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 12 de 30 principios racionales de la sana crítica, a cuyo tenor, la determinación de la conducta punible y su responsable puede operar, incluso, a través de una sola prueba, cuando ella por sí misma irradia credibilidad y comporta todas las aristas de conocimiento que nutren esos elementos.

»(…)

»Para la Corte es claro, e incluso no ha sido objeto de debate o controversia, que respecto de la demostración de un hecho puntual interesante a la tipicidad del delito de acceso carnal abusivo, como lo es la penetración, para el caso, por vía anal, de un miembro viril u otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo de tarifa legal, esto es, que la verificación fáctica puede operar por cualesquiera de los medios suasorios instituidos en la ley o uno similar que no viole los derechos humanos.

otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo de tarifa legal, esto es, que la verificación fáctica pued