TSDJ BOG SP - 110016000019200909219 02-(04-09-2020)-1

Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000019200909219 02 [1.835]

Acusados: Ady Nayibe Aguilera Bernal Reinaldo Antonio Rodríguez Delito : Inducción a la prostitución y otros Decisión : revoca y absuelve.

Aprobada en acta Nro. 107

Bogotá D. C., Viernes, cuatro (4) de Septiembre de dos mil veinte (2020)

ASUNTO

Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 17 de septiembre de 2019, a través de la cual el Juzgado 44 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRÍGUEZ DE ÁVILA por el delito de inducción a la prostitución en concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravado y suministro a menor.

HECHOS

Los hechos tuvieron ocurrencia entre el 2008 y 2009 cuando Reinaldo Antonio Rodríguez de Ávila y Ady Nayibe Aguilera, tía de los menores ESGA, JAGA, quienes para ese entonces contaban con 12 y 13 años de edad, aprovechando la visita de los niños a su residencia en el barrio Kennedy de Bogotá, en diversas oportunidades les colocaron películas de contenido pornográfico , igualmente, realiz aban actos de

años de edad, aprovechando la visita de los niños a su residencia en el barrio Kennedy de Bogotá, en diversas oportunidades les colocaron películas de contenido pornográfico , igualmente, realiz aban actos de contenido sexual en su presencia.

Los acusados dur ante el mismo período indujeron a la prostitución a IJGA, hermana de los menores antes nombrados, llevándola a bares de diversidad sexual ubicados en la Avenida Primero2 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

de Mayo de Bogotá, donde la relacionaban con personas y la hacían participar de los enc uentros sexuales múltiples que sostenía la pareja con desconocidos, a cambio de lo cual le ofrecían dinero, licor y alucinógenos.

A los tres menores los acusados les suministraron sustancias estupefacientes hasta lograr su adicción y posteriormente, fuer on utilizados para la venta de los mismos en el barrio Patio Bonito de Bogotá.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar celebrada el 11 de diciembre de 2009, el Juzgado 26 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá ordenó la expedición de orden de captura contra ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y

REINALDO ANTONIO RODRÍGUEZ DE ÁVILA1.

2. El 18 de diciembre de 2009, el Juzgado 5 Penal Municipal de Control de Garantías, legalizó la captura de ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRÍ GUEZ DE ÁVILA , la Fiscalía

Control de Garantías, legalizó la captura de ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRÍ GUEZ DE ÁVILA , la Fiscalía formuló imputación por el delito de acceso carnal con menor de 14 años agravado en concurso con actos sexuales con menor de 14 años y suministro a menores, conductas previstas en los artículos 208 numeral 2 y 5, 209 y 381 del Cód igo Penal, en calidad de coautores, cargos que no aceptaron. Igualmente, le s fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.

3. El 15 de enero de 2010, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el proceso co rrespondió por reparto el 26 del mismo mes y año al Juzgado 9 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual el 10 de febrero de 2010, se celebró audiencia de acusación y el 9 de abril del mismo año, audiencia preparatoria.

1 Ver folio 5 acta de audiencia preliminar, carpeta Nro. 1 2 Acta de audiencia preliminar, folio 17 carpeta Nro. 1. Grabación 2 T:01.073 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

4. El 13 de julio de 2012, en audiencia de juicio oral se decretó la nulidad de la totalidad de la actuación, esto es, a partir de la formulación de imputación, decisión que cobró ejecutoria en el acto porque no se interpusieron recursos3.

nulidad de la totalidad de la actuación, esto es, a partir de la formulación de imputación, decisión que cobró ejecutoria en el acto porque no se interpusieron recursos3.

5. La audiencia de imputación nuevamente tuvo lugar el 19 de mayo de 2016 en el Juzgado 81 Penal Municipal de control de Garantías, cuando la Fiscalía formuló a ADY NAYIBE AGUILERA BERNAL y REINALDO ANTONIO RODRÍGUEZ DE ÁVILA, los delitos de inducción a la prostitución, actos sexuales con menor de 14 años agravado, suministro a menores, artículos 213,209, 211 numeral 1y 2 y 381 del Código Penal, cargos que no aceptaron4.

6. El 25 de agosto de 2016, se radicó escrito de acusación el cual correspondió por reparto al Juzgado 44 Pen al del Circuito de

Conocimiento5.

7. El 23 de junio de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, en la que la Fiscalía mantuvo los cargos imputados6.

8. la audiencia preparatoria tuvo lugar el 27 de abril y 15 de junio de 2018.

9. El 10 de junio de 2018 inició la audiencia de juicio oral donde se presentaron estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad de los acusados; minoría de edad de IJGA y ESGA y el resultado positivo de la prueba de toxicología practicada a JAGA, positiva para cann abis en orina. Inició la practica probatoria de la fiscalía quien presentó como testigos a Jorge Arturo Montoya y Viviana Blanco, con quien se

de la prueba de toxicología practicada a JAGA, positiva para cann abis en orina. Inició la practica probatoria de la fiscalía quien presentó como testigos a Jorge Arturo Montoya y Viviana Blanco, con quien se introdujo informe de la fundación Renacer practicado al menor JGA, el 30 de octubre de 20097.

3 Acta folio 117 carpeta Nro. 1 4 Ver folio 187 carpeta Nro. 1 5 Ver folio 194 carpeta Nro. 1 6 Ver folio 18 carpeta Nro. 2 7 Ver acta folio 76 carpeta No. 24 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

10. El 20 y 21 de agosto de 2019 en la continuación del juicio oral declararon Amparo Méndez Torres, psicóloga del Instituto de Medicina Legal; Yudi Andrea Londoño Ospina, Luis Jesús Prada Moreno; Fabián Cárdenas Barrios; Ilia Aide Aguilera Bernal, quien no declaró y Sus ana Orbegozo Giorgi y Andrés Reinaldo Pinzón Toro. Se declaró concluida la etapa probatoria y se concedió el uso de la palabra a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión. Se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio y se ordenó librar captura en contra de los acusados. Se dio el traslado del artículo 447 del C. P. P.}

11. El 17 de septiembre de 2019, se profirió fallo condenatorio en contra de los acusados, el cual fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa.

11. El 17 de septiembre de 2019, se profirió fallo condenatorio en contra de los acusados, el cual fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa.

SENTENCIA APELADA

La Juez de instancia inicialmente resolvió la nulidad invocada por la defensa quien reclamaba violación a los derechos de sus representados por haber sido investigados inicialmente y decretarse nulidad de la audiencia de imputación.

Estimó que la petición resultó infundada y la rechazó de plano porque la nulidad se deprecó a partir de la audiencia de imputación y previo a dictarse sentencia condenatoria, decisión contra la cual la defensa no interpuso recurso alguno. Concluyó que no existe vulneración al non bis in ídem porque no hubo sentencia ejecutoriada en contra de los acusados.

Respecto a la vulneración al principio de congruencia acotó que al revisar la audiencia de imputación y la formulación de acusación se evidenció que los cargos guardan coherencia fáctica.

De la valoración probatoria del delito de inducción a la prostitución estimó acreditada la conducta con el testimonio de la psicóloga Susana Orbegozo Giordi, quien incorporó la entrevista rendida por la menor IJGA,5 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

en la que señaló que su tía Nayibe la indujo a prácticas sexuales para complacer los bajos instintos de Reinaldo , descubriéndose que los acusados habían ideado un plan para dicho propósito, al punto que la

en la que señaló que su tía Nayibe la indujo a prácticas sexuales para complacer los bajos instintos de Reinaldo , descubriéndose que los acusados habían ideado un plan para dicho propósito, al punto que la hicieron consumirse en el mundo del alcohol y la droga, llevándola a bares de connotación sexual diversa, para relacionarla con personas incluso de su misma condición sexual, información que la menor también corroboró ante la psicóloga Andrea Londoño, de la fundación Renacer y ante el médico forense Luis Jesús Prada Moreno.

Estimó que el comportamiento de inducción a la prostitución también quedó probado con el dicho de los hermanos de la víctima ESGA y JAGA, quienes dieron cuenta de las relaciones que sostenía su hermana con su tía Ady Nayibe y Reinaldo Antonio.

Del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo señaló que la entrevista rendida por el menor ESGA, ante el psicólogo Andrés Reynaldo Pinzón, confirmó que los acusados sostenían relaciones sexuales en presencia del menor, situación que observó en tres oportunidades; versión confirmada ante el médico Luis Jesús Prada Moreno, adscrito a Medicina Legal, donde nuevamente reiteró los hechos, aunado a que el galeno concluyó que el relato del niño es espontaneo, coherente, detallado y consistente.

Igualmente, destacó el testimonio de Andrea Londoño, psicóloga de la Fundación Renacer, quien informó que el menor ingresó por explotación sexual en modalidad de exposición y pornografía infantil, iniciando el consumo de ma rihuana y alcohol, a causa de varias acciones que

la Fundación Renacer, quien informó que el menor ingresó por explotación sexual en modalidad de exposición y pornografía infantil, iniciando el consumo de ma rihuana y alcohol, a causa de varias acciones que desplegaron los acusados.

Concluyó que la prueba es suficiente para acreditar las circunstancias de agravación de la conducta imputada dado que los acusados no solo ejecutaron comportamientos sexuales fr ente a los menores a quienes exhortaban a observar, sino que le exhibían fotografías y películas pornográficas, suministrándole al menor regalos, droga, celulares, chanclas y plata, al punto que idearon una falsa denuncia en6 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

contra de su progenitor, quien pretendió educarlos y sacarlos del mundo al cual lo conducían los acusados.

Del delito de suministro a menor aludió que los tres niños para el año 2008 y 2009, tenían la condición de menores de edad y que conforme a la prueba de toxicología que se pract icó a JAGA, se probó que en examen de orina arrojó positivo para cannabis.

Igualmente, ante la psicóloga de la SIJIN, la menor IJGA, confirmó que su tía fue la persona que la inició en el consumo de marihuana, señalando a los acusados como expendedores d e bazuco. La menor también acotó que cumplió la labor de jíbara porque vendió sustancia que le daban los acusados.

Similares relatos ofrecieron JAGA y ESGA, quienes dieron cuenta

también acotó que cumplió la labor de jíbara porque vendió sustancia que le daban los acusados.

Similares relatos ofrecieron JAGA y ESGA, quienes dieron cuenta que los acusados le suministraban sustancias estupefacientes y alcohol y los indujeron a denunciar por violencia intrafamiliar a su progenitor. Descartó cualquier circunstancia que indique intención de los menores de perjudicar a los acusados, concluyó que las conductas por las que fueron acusados quedaron plenamente establecidas.

Al momento de dosificar la sanción tomó cada delito y determinó que el de mayor entidad era actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por lo que partió de 186 meses de prisión a los cuales adicionó 30 meses por ind ucción a la prostitución y 30 meses más por suministro a menores, para imponer pena de prisión de 246 meses, multa de 230 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara por expresa prohibición legal contenida en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia.7 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

LA APELACIÓN

El defensor de los sentenciados solicitó absolver a sus representados e inició su inter vención aludiendo que para condenar se requiere prueba suficiente que permita establecer con objetividad la verdad y la justicia.

Destacó las estipulaciones a las que llegaron las partes y los

representados e inició su inter vención aludiendo que para condenar se requiere prueba suficiente que permita establecer con objetividad la verdad y la justicia.

Destacó las estipulaciones a las que llegaron las partes y los testimonios recaudados en el juicio para estimar que ningun o de ellos puede ser considerado testigo presencial de los acontecimientos, máxime que las víctimas no declararon estructurándose incertidumbre sobre la real ocurrencia de los acontecimientos y duda probatoria frente a la responsabilidad penal de sus representados.

Manifestó que el fiscal no tuvo seguridad de los cargos y conductas enrostradas a sus defendidos, al punto que en el alegato de conclusión solicitó condena por agravantes que no fueron objeto de acusación como lo advirtió la juez de instancia, aunado a que para probar su teoría solo presentó prueba de referencia, que en últimas fue valorada por la juez, cuando les dio la calidad de prueba directa a los relatos de los menores vertidos ante los distintos funcionarios que comparecieron al juicio.

Desacreditó los informes presentados por los testigos, por desconocer los principios de inmediación y controversia y acotó que las entrevistas de las víctimas deben ser debidamente documentadas, agregando que los psicólogos que declararon fueron ofrecido s como peritos, alcance que no podía dárseles porque no fueron decretados en esa calidad en la audiencia preparatoria.

Trajo a colación la ausencia de declaración de los menores ESGA, IJGA y JAGA en el juicio oral y la manifestación del Fiscal de no haberlos ubicado sumado a la manifestación de la juez de considerar que su no

Trajo a colación la ausencia de declaración de los menores ESGA, IJGA y JAGA en el juicio oral y la manifestación del Fiscal de no haberlos ubicado sumado a la manifestación de la juez de considerar que su no comparecencia se debía al uso de la excepción constitucional de no declarar contra sus familiares, pese a que la misma no se les puso de presente en las entrevistas.8 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

Insistió en que la prueba testimonial presentada tiene la calidad de referencia porque los psicólogos solo contaron los relatos de los menores, sin que exista ningún registro de sus entrevistas únicamente los informes que no contienen la fiel transcripción de lo narr ado por los niños en su momento, desconociéndose el principio de contradicción e inmediación.

De la declaración de Fabián de Jesús Cárdenas, psicólogo de la fundación Renacer, quien entrevistó al menor ESGA, dijo que en el juicio oral fue enfático en afirmar que no realizó ninguna valoración psicológica forense sino un entrevista, pese a ello, la misma no cumplió con los parámetros legales de la entrevista porque no tiene consentimiento informado de los representantes legales, no se dio traslado de las preguntas al defensor de Familia, no se grabó en medio magnético, tampoco se garantizó el derecho de defensa, solo se presentó un resumen de la entrevista, omitiéndose que los informes solo pueden ser utilizados para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

De la declaración de Andrea Londoño Ospina, dijo que no es testigo

de la entrevista, omitiéndose que los informes solo pueden ser utilizados para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

De la declaración de Andrea Londoño Ospina, dijo que no es testigo directo, realizando un recuento generalizado del desenvolvimiento individual, familiar y social de uno de los menores sin soporte técnico, científico, situación extensiva al testimon io de Jorge Forero Montoya, abogado de Renacer quien no realizó ninguna labor frente a los menores.

Respecto a la declaración de Viviana Blanco Romero, psicóloga de Renacer, dijo que no hizo valoración sino entrevista, sin que se pueda corroborar las afirmaciones que hizo en el juicio.

De la declaración de Susana Orbegozo Giorgi, acotó que, en el juicio oral, manifestó que no hizo valoración psicológica al menor JAGA ni a IJGA y que no estableció ninguna afectación, por lo que su intervención no es concluyente.

De la versión de Andrés Reinaldo Pinzón Toro, psicólogo de la DIJIN, quien valoró al menor ESGA, explicó que no hizo valoración psicológica ni aplicó la técnica CBCA para determinar la credibilidad de la declaración.9 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

Finalmente, del testimonio de la perito Amparo Méndez Torres, dijo que pertenece al Instituto de Medicina Legal, pero lo dicho por el menor no es prueba de los hechos porque el perito no es testigo de dicha situación, de modo que el registro de hechos que hizo la perito no constituye prueba para el juicio.

De la declaración de Luis de Jesús Prada Moreno, médico forense,

no es prueba de los hechos porque el perito no es testigo de dicha situación, de modo que el registro de hechos que hizo la perito no constituye prueba para el juicio.

De la declaración de Luis de Jesús Prada Moreno, médico forense, quien realizó examen sexológico, expuso que solo valoró a los menores ESGA y IJGA y concluyó que la anamnesis, es prueba de referencia porque solo sirve para que el médico direccione la valoración para emitir la base de opinión pericial, de ahí que no puede hacer test de credibilidad frente a los dichos de los menores.

Concluyó que las pruebas ventiladas en juicio son de referencia y no lograron derruir la duda ni generar la certeza exigida por el legislador, de ahí que se mantiene incólume la presunción de inocencia o duda probatoria, por lo que solicitó absolver a sus defendidos.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito.

2. Problemas jurídicos a resolver.

Conforme a los argu mentos presentados por el defensor le corresponde a la Sala determinar si, como lo sostiene el impugnante, la sentencia condenatoria, proferida en primera instancia, violó la tarifa probatoria negativa establecida en el artículo 381.2 del C.P.P., debido a que se soportaría con exclusividad en testimonios de referencia, aunado10 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835]

probatoria negativa establecida en el artículo 381.2 del C.P.P., debido a que se soportaría con exclusividad en testimonios de referencia, aunado10 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

a que las entrevistas de las víctimas no cumplieron los parámetros mínimos previstos en la Ley.

3. La prohibición de basar la condena únicamente en prueba de referencia

El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que “ la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”.

En estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado, íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprome ter dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381.

De hecho, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Superior de España, cuando se analiza la garantía judicial consagrada en el artículo 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos 8, cuya semejanza con los artículos 8º y 14 de la CADH y el PIDCP es evidente, se articulan el derecho a interrogar o

garantía judicial consagrada en el artículo 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos 8, cuya semejanza con los artículos 8º y 14 de la CADH y el PIDCP es evidente, se articulan el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, la admisión excepcional de declaraciones anteriores al juicio oral ( con las particularidades de esos modelos procesales ) y la prohibición de que la condena se funde

8 (…)

3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

(…) d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obt ener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;11 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

exclusivamente en declaraciones frente a las cuales el acusado no ha podido ejercer este derecho.

En la práctica judicial, la Sala Penal de la Corte Suprema ha advertido que existen algun as imprecisiones, que impiden aplicar el artículo 381 en toda su dimensión, entre ellas: (i) la confusión entre prueba de referencia y prueba indirecta; (ii) la posibilidad de demostrar cualquier aspecto del tema de prueba a través de prueba “indiciaria” o “indirecta”; (iii) la forma de corroborar las versiones sobre delitos que suelen ocurrir en la clandestinidad, como es el caso del abuso sexual; y (iv) la diferencia entre la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y la valoración de las pruebas aportadas en

suelen ocurrir en la clandestinidad, como es el caso del abuso sexual; y (iv) la diferencia entre la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y la valoración de las pruebas aportadas en cumplimiento de dicha prohibición.

De otro lado, la Sala ha aclarado que la responsabilidad penal puede establecerse a través de inferencias, a pesar de que en la Ley 906 de 2004 no se incluyó la “ prueba indiciaria ” como un me dio de conocimiento, supresión que, sin duda, constituye un avance conceptual, por las razones expuestas en pasadas decisiones (CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras).

En esta línea de pensamiento, no existe duda de que la prueba que acompañe la d e referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas 9, a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para supe rar la restricción objeto de análisis.

En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual.

9 CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, CSJ SP, 24 Ene. 2007. Rad. 26618, entre otras.12 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral 10. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva.

Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “ directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.

En el derecho español se ha acuñado el término “ corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar

periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado11; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual 12; (iii) el es tado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros.

Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una

10 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras 11 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 12 ídem13 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las

Inducción a la prostitución y otros

investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar d onde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras perso nas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.

En todo caso, debe tener claro la Fiscalía que la admisión de prueba de referencia, sin posibilidades de ejercer el derecho a la confrontación, no sólo implica la limitación de los derechos del procesado, sino además la obligación de realizar una investigación especialmente meticulosa, bien para hacer frente a la restricc ión consagrada en el artículo 381 del ordenamiento procesal penal, ora para brindarle al juez mejores elementos de juicio para decidir sobre un tema de tanta trascendencia para los derechos fundamentales como lo es la responsabilidad penal.

Finalmente, debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y otra muy diferente la valoración de la pluralidad de

de tanta trascendencia para los derechos fundamentales como lo es la responsabilidad penal.

Finalmente, debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y otra muy diferente la valoración de la pluralidad de medios de conocimiento aportados por la Fiscalía para soportar su teoría del caso.

La prohibición consagrada en el artículo 381 es una cuestión de derecho, en la medida en que el legislador dispuso que en ningún caso la condena puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia.

Una vez verificado el carácter plur al de las pruebas orientadas a soportar la teoría del caso de la Fiscalía, su valoración debe hacerse a la14 Segunda instancia 2006909219 02 [1.835] Ady Nayibe Aguilera Bernal y Reinaldo Antonio Rodríguez Inducción a la prostitución y otros

luz de los criterios establecidos para cada medio de conocimiento en particular, sin perjuicio de la obligación de valorar las pruebas en su conjunto y de considerar los criterios estructurales de la sana crítica: máximas de la experiencia, conocimiento técnico científico y reglas de la lógica.

Al efecto debe tenerse en cuenta que la admisión de una declaración anterior a título de prueba de referenc ia no significa que se le esté otorgando un determinado valor probatorio. En el mismo sentido, la existencia de otras pru