TSDJ BOG SP - 110016000019201002263-01-(20-05-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000019201002263-01

PROCEDENCIA : JUZGADO 29° PENAL MUNICIPAL CTO

PROCESADO : JORGE ENRIQUE SANTANA RODRÍGUEZ.

DELITO : DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS AGRAVADO

APROBADO : ACTA No. 221

DECISIÓN : DECRETA NULIDAD FECHA : 20 DE MAYO DE 2022

ASUNTO POR RESOLVER

Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa y la apoderada de víctima de Codensa S.A., contra sentencia condenatoria proferida el 07 de marzo de 2022, por el Juez 29º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, si no fuera porque el requisito de procedibilidad para este tipo de asuntos no fue acreditado.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que en el inmueble ubicado en la calle 32 sur N° 82 – 35 de esta ciudad se realizaron dos inspecciones técnicas al contador de luz los días 24 y 30 de agosto de 2009 por parte de funcionarios de la empresa Codensa S.A. arrojando como resultado lectura incoher ente, diligencias que fueron atendidas por el arrendatario y propietario de una

agosto de 2009 por parte de funcionarios de la empresa Codensa S.A. arrojando como resultado lectura incoher ente, diligencias que fueron atendidas por el arrendatario y propietario de una fábrica de plásticos que operaba allí , Jorge Enrique Santana Rodríguez; por lo anterior el medidor fue objeto de estudio por parte del laboratorio CAM hallándose en su interior un dispositivo que no correspondía al original denominado relé conectado a una tarjeta de radio frecuencia el cual permitía interrumpir las señales de tensión del medidor con el fin de reportar un consumo mucho menor que el normal.

1.2. El 27 de febrero de 20181 la delegada de la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación 2 y de los elementos materiales

1 La fecha con exactitud se desconoce , ya que el acta de traslado del escrito de acusación no tiene fecha, ni siquiera en la sentencia de instancia se consigna dicha calenda. 2 Folios 169 a 172 Archivo virtual “CuadernosFolio01. Pdf”.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 2

probatorios a Jorge Enrique Santana Rodríguez para lo cual se dejó constancia en la respectiva acta, conforme el rito contemplado en el procedimiento abreviado. Lo acusó como autor de la punible defraudación de fluidos agravada en la modalidad de delito continuado. No hubo aceptación de cargos.3

1.3. El 14 de diciembre de 20 18, aunque estaba prevista audiencia concentrada, la defensa solicitó la variación de la su naturaleza por la de preclusión y petición de nulidad la s cuales

1.3. El 14 de diciembre de 20 18, aunque estaba prevista audiencia concentrada, la defensa solicitó la variación de la su naturaleza por la de preclusión y petición de nulidad la s cuales fueron negadas4, decisión frente a la cual no se interpuso recurso alguno.

1.4. El 30 de mayo de 2019, instalada la audiencia concentrada, la defensa nuevamente presenta s olicitud de preclusión frente a lo que el Juez de instancia decide estarse a lo resuelto en l a providencia del 14 de diciembre de 2019. Contra la decisión la defensa interpone recurso de apelación el cual fue desatado5 por la Jueza 21 Penal del Circuito, declarándolo desierto.

1.5. El 03 de agosto de 2020 se llevó a cabo, ante el juez a quo, audiencia concentrada en contra de Jorge Enrique Santana Rodríguez por el punible aludido ;6 sin embargo , se suspendió debido a que la defensa interpuso incidente de recusación, por lo que el proceso fue remitido a la Juez 58 Penal del Circuito de Conocimiento, quien el 04 de septiembre de 2020 lo declara infundado.

1.6. El 09 de noviembre de 2020 continúa la audiencia concentrada en la que se decretan las pruebas a practicar en la audiencia de juicio oral.

1.7. El 04 de enero de 2021 es instalado el juicio oral, audiencia donde se expuso la teoría del caso de la Fiscalía. Posteriormente, se dio inicio al debate probatorio.7 Finalizó el 20 de diciembre de 2021, con la práctica probatoria. El 21 de febrero de 2022 se

donde se expuso la teoría del caso de la Fiscalía. Posteriormente, se dio inicio al debate probatorio.7 Finalizó el 20 de diciembre de 2021, con la práctica probatoria. El 21 de febrero de 2022 se presentaron las alegaciones conclusivas y la emisión del sentido de fallo de orden condenatorio.

Culminado el juicio oral con el rigor que le es propio , el funcionario de conocimiento profirió sentencia condenatoria contra Santana Rodríguez, como autor penalmente responsable

3 Folio 76, Ibídem. 4 Adicionalmente, en dicho pronunciamiento el Juez 29 Penal Municipal de Conocimiento se declaró impedido, correspondiéndole en turno la Juez 13 Penal Municipal de Conocimiento quien no aceptó el impedimento, por lo que lo remitió al superior jerárquico el cual por reparto le fue as ignado al Juez 30 Penal del Circuito de Conocimiento declarando infundado el impedimento el 13 de marzo de 2019. 5 Providencia del 27 de septiembre de 2019. Folios 28-33. 6 Aunque en esta oportunidad indica el delito se acusa bajo la modalidad de continuado. Folio 03 y 04, ídem. 7 Audiencia de continuación de juicio oral del 19 de abril de 2021.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 3

por el punible defraudación de fluidos agravado, imponiéndole las penas principales de 21 meses y 10 días de prisión, multa de 1.773 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la privativa de la libertad. Concedió, asimismo, la suspensión de la

1.773 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la privativa de la libertad. Concedió, asimismo, la suspensión de la ejecución de la pena con un periodo de prueba de 2 años.

Dice, con los testimonios de cargo se logró demostrar la responsabilidad penal de aquel en los hechos objeto de acusación, esto es la manipulación del medidor de energía, el cual según el informe técnico , estaba alterado para no registrar el consumo real.

Expresa, de dicha alteración solo resultaba beneficiado el acusado, pues era el arrendatario del inmueble, aprovechándose de tal situación para ahorrar el consumo de la s máquinas que usaba para desarrollar su actividad comercial. Aduce, los testigos de car go explicaron el procedimiento que realizaron los funcionarios de la Empresa Codensa S.A., en orden a determinar la manipulación fraudulenta que arrojó el medidor de la luz.

En cuanto a los periodos en que se presenta la defraudación advierte, conforme el principio de congruencia, se demostró que las alteraciones en el medidor se presentaron entre el 09 de octubre y el 06 de noviembre de 2009, lapso en el cual el acusado ejerció derechos sobre el inmueble. Agrega , no es necesario demostrar que el acusado f ue quien instaló el dispositivo que alteró el contador, sino que se aprovechó de tal situación, lo cual fue debidamente probado.

Contra esta decisión la apoderada de víctima y la defensa interpusieron recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 545 C.P.P., modificado por

Contra esta decisión la apoderada de víctima y la defensa interpusieron recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 545 C.P.P., modificado por la Ley 1826 de 2017 los recurrentes presentaron su inconformidad con la decisión de primera instancia vía correo electrónico dentro de los cinco días siguientes a su comunicación.

2.1. ARGUMENTOS DE LA APODERADA DE LA VÍCTIMA.

La representante de la víctima solicita revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y , en su lugar, conden ar a Santana Rodríguez por el delito de defraudación de fluidos agravado, en la modalidad continuado, debido a que, en su opinión, el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta que todosSegunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 4

los testigos afirmaron que la defraudación se inició mucho antes de la fecha que recoge la condena.

Asegura, el perito Valbuena Ramos relató cómo el 30 de septiembre de 2009 se llevó a cabo una inspección al contador de energía del inmueble donde fungía como arrendatario el acusado, el cual fue cambiado por hallarse un dispositivo llamado relé capaz de modificar el registro de energía ; además, por cuanto el consumo registrado estaba por debajo de lo normal -12 veces-. Agrega, dicho deponente analizó el consumo de los 02 años anteriores encontrando una diferencia notable entre lo que el usuario venía consumiendo y lo que facturaba.

Refiere, el experto determinó que la defraudación se dio desde el

Agrega, dicho deponente analizó el consumo de los 02 años anteriores encontrando una diferencia notable entre lo que el usuario venía consumiendo y lo que facturaba.

Refiere, el experto determinó que la defraudación se dio desde el 09 de enero de 2008 hasta el 06 de noviembre de 2009; sin embargo, la última inspección practicada en abril de 2010 amplía tal interregno; inclusive, con el testimonio de Jairo R ivera Díaz tal término resulta mucho más extendido debido a las inspecciones anteriores realizadas que arrojaron como resultado el cambio y corrección del contador.

Aduce, el profesional Medina Rodríguez realizó un dictamen pericial sobre el medidor del referido predio en el q ue concluyó que todos los sellos registraron no conformes , pues se encontraban rotos y marcas de herramientas , así como el hallazgo del multicitado relé. De manera confusa afirma, el 14 de abril de 2010 el Técnico Germán Martínez se trasladó a la dirección donde el acusado tenía la fábrica de bolsas, concluyendo que se debe condenar desde el 09 de enero de 2008 al 14 de abril de 2010.

Luego de explicar la naturaleza jurídica de la Sociedad Codensa S.A. E.S.E., expresa, si la conducta de defraudación de fluidos se ejecuta una y otra vez, sobre el mismo sujeto pasivo, se configura el delito continuado por lo que reitera sus solicitudes iniciales de: (i) ampliar el término de la defraudación por el que fue condenado Santa Rodríguez y, (ii) condenar al acusado, no solo por el delito

el delito continuado por lo que reitera sus solicitudes iniciales de: (i) ampliar el término de la defraudación por el que fue condenado Santa Rodríguez y, (ii) condenar al acusado, no solo por el delito de defraudación de fluidos agravado , sino también por la modalidad continuada conforme el parágrafo del artículo 31 del C.P.

2.2. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA.

Advierte que en la audiencia concentrada solicitó claridad acerca de la temporalidad de los hechos, frente a lo que la fiscalía reseñó que comprendía desde el 26 de noviembre de 2009 al 16 de abril de 2010; sin embargo, lo demostrado en juicio oral fue el periodo acaecido entre enero de 2008 al 9 de noviembre de 2010 . NoSegunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 5

obstante, el Juez profiere condena por el interregno del 09 de octubre al 06 de noviembre de 2009, vulnerando el principio de congruencia.

Aduce, no hay forma de concluir que el acusado co nocía de la modificación fraudulenta que presentaba el medidor, ni tampoco quién realizó la manipulación, pues estuvo a cargo del inmueble desde el 30 de agosto de 2009 y las alteraciones se presentaron antes, al punto que en la inspección del 12 de noviembre de 2009 el contador no presentaba irregularidad alguna . Agrega, en el delito objeto de condena se requiere la demostración del detrimento patrimonial por parte de la víctima, así como el nexo entre el mecanismo clandestino y el consumo de energía.

el contador no presentaba irregularidad alguna . Agrega, en el delito objeto de condena se requiere la demostración del detrimento patrimonial por parte de la víctima, así como el nexo entre el mecanismo clandestino y el consumo de energía.

Dice, el juez de instancia trasgrede la facultad de hacer preguntas complementarias al testigo Germán Rodríguez, de donde se coligió la existencia del contrato de arrendamiento de la bodega; sin embargo, de manera contradictoria asevera, tal hecho no estaba en discusión.

De otro lado indica, no se demostró el agravante acusado debido a que no se aportó prueba que determine que Codensa S.A. , es una empresa del Estado; para tal efecto se ha debido aportar la composición accionaria de dicha sociedad, prueba que supuso el a quo; consecuencia de desestimarse la mentada causal , es la prescripción de la acción penal . Solicita, por consiguiente, revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a Jorge Enrique Santana Rodríguez.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P.

3.2. En los términos de la sustentación de los recursos de apelación los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala se contraen a establecer si: (i) el Juez a quo vulneró el principio de congruencia al emitir condena por un periodo de tiempo no acusado por la Fiscalía en la audiencia concentrada; (ii) se configura la modalidad descrita en el parágrafo del artículo 31 del C.P., esto es , que el delito de defraudación de fluidos se

acusado por la Fiscalía en la audiencia concentrada; (ii) se configura la modalidad descrita en el parágrafo del artículo 31 del C.P., esto es , que el delito de defraudación de fluidos se cometió de manera continuada; (iii) se encuentra demostrado, más allá de toda duda razonable, que el acusado es autor del delito defraudación de fluidos en su aspecto subjetivo o si, por el contrario, debería revocarse la decisión apelada ; (iv) quedó debidamente probado la causal de agravación punitiva, esto es , la naturaleza jurídica de la víctima como “bien del Estado” de queSegunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 6

trata el artículo 267 numeral 2° del C.P., y, como consecuencia de ello, (v) si la acción penal se encuentra prescrita.

Sin embargo , como se anticipó, no es posible resolver los mentados problemas jurídicos debido a que no se acreditó a lo largo del proceso el requisito de procedibilidad contenido en el artículo 522 del C.P.P., el cual impone celebrar obligatoriamente diligencia de conciliación cuando se trate de delitos querellables como en el presente caso.

Obsérvese:

La querella es una condición de procedibilidad, consagrada en el artículo 70 del C.P.P., y consiste en la facultad que tiene el sujeto pasivo de una conducta delictiva “de poner o no en conocimiento de la administración de justicia la comisión de determinados comportamientos delictivos taxativamente establecidos en la ley, además de que se trata del ejercicio de una prerrogativa

pasivo de una conducta delictiva “de poner o no en conocimiento de la administración de justicia la comisión de determinados comportamientos delictivos taxativamente establecidos en la ley, además de que se trata del ejercicio de una prerrogativa desistible.”8 Ello implica un límite al poder punitivo en lo que hace al ejercicio de la acción penal que , por regla general , corresponde al Estado –delitos investigables de oficioso –, pues depende de la aquiescencia e interés de la víctima el inicio de la acción penal.

Como principales características se tiene: (i) taxatividad, se trata de delitos expresamente determinados en el artículo 74 del C.P.P.; (ii) oportunidad, el sujeto pasivo cuenta con 06 meses para informar sobre la comisión de un delito en su contra 9 a la autoridad competente - caducidad -; (iii) legitimación, solo el querellante legítimo10 está facultado para poner en conocimiento la comisión de la conducta delictiva en su contra y, (iv) deberá convocarse, previo ejercicio de la acción penal, a diligencia de conciliación11 ante el fiscal o centro de conciliación reconocido.

Este último aspecto es considerado un presupuesto de valid ez para dar curso a la acción penal, esto es, requisito de procedibilidad para ejercer el poder punitivo por parte del Estado. En dicha diligencia dos situaciones pueden presentarse: (i) que prospere la conciliación procediéndose al archivo de las diligencias y, (ii) fracase por falta de acuerdo o por inasistencia injustificada de las partes, habilitándose la posibilidad de ejercer la acción penal.

prospere la conciliación procediéndose al archivo de las diligencias y, (ii) fracase por falta de acuerdo o por inasistencia injustificada de las partes, habilitándose la posibilidad de ejercer la acción penal.

8 Corte Suprema de Justicia. Auto AP2688-2021, Radicación 59662 del 30 de junio de 2021. 9 Siempre que exista fuerza mayor o caso fortuito, dicho término empezará a correr desde la fecha que desaparezcan estas. 10 Artículo 71 del C.P.P. 11 Artículo 522 Ibídem.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 7

Respecto de dicha institución procesal la Corte Suprema de

Justicia ha indicado:

“1. En la condición de titular de la acción penal, a la Fiscalía le corresponde demostrar, en la audiencia de formulación de imputación, la procedencia de su ejercicio frente a delitos querellables (la querella y la conciliación). Esa carga puede cumplirla con cualquier medio de conocimiento, inclusive puede hacerlo constar el mismo delegado informando los supuestos fácticos indispensables para ejercer la contradicción y controlar su legalidad.

2. El juez de control de garantías, antes de autorizar el acto de imputación, debe verificar la existencia legal de la querella y de la diligencia de conciliación, previa oportunidad para que la Fiscalía aporte el con ocimiento sobre los mismos y permita la debida controversia a la defensa.

3. En la audiencia de formulación de acusación especialmente y, en subsidio, en cualquier etapa procesal posterior, si el juez de conocimiento se percata de la omisión de dicho cont rol en la

controversia a la defensa.

3. En la audiencia de formulación de acusación especialmente y, en subsidio, en cualquier etapa procesal posterior, si el juez de conocimiento se percata de la omisión de dicho cont rol en la imputación; procederá, entonces, a verificar la concurrencia de los mismos. Si la Fiscalía no los acredita en ese instante, aquél examinará la viabilidad de anular el proceso desde la imputación y, si es que se le demuestra que los mismos no exis ten, adicionalmente, podrá decretar la preclusión (art. 332 -1).”12

(Subraya el despacho)

Entonces, previo a verificar si en el presente caso se cumplió con el requisito de procedibilidad bajo estudio, por resultar esencial se debe determinar si el delito de defraudación de fluidos descrito en el artículo 256 del C.P., ostenta la naturaleza de querellable pues, de lo contrario, ninguna discusión sobre la exigencia arriba enunciada – diligencia de conciliación -, tendría sentido abordar.

De la simple lectura del artículo 74 del C.P.P., se extrae con diamantina claridad que el legislador dispuso en el numeral 2° el enlistamiento del mentado reato en los delitos que requieren querella para iniciar la acción penal. Pese a ello, para el momento de los hechos 13 el delito de defraudación de fluidos no era querellable, pues , aunque si bien la Ley 906 de 2004, en su redacción original, lo concebía como tal, la modificación que trajo consigo la Ley 1142 de 2007 lo suprimió; sin embargo , la Ley 1453 de 2011 lo volvió a incorporar hasta la fecha.14

redacción original, lo concebía como tal, la modificación que trajo consigo la Ley 1142 de 2007 lo suprimió; sin embargo , la Ley 1453 de 2011 lo volvió a incorporar hasta la fecha.14

12 Corte Suprema de Justicia, Radicación 47046 del 24 mayo de 2017. 13 26 de noviembre de 2009 al 16 de abril de 2010. Audiencia concentrada del 03 de agosto de 2009. Récord 00:09:51. 14 Inclusive la Ley 1826 de 2017 mantuvo el delito de defraudación de fluidos como querellable.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 8

Claro es entonces que existieron dos momentos por los cuales se puede regir el procedimiento bajo estudio – tránsito legislativo -: uno por la Ley 1142 de 2007 y, el otro, por la Ley 1826 de 2017, la última por cuanto fue en vigencia de esta normativa que la Fiscalía decidió correr traslado del escrito de acusación debido a que no se había formulado imputación en contra de Santana Rodríguez, conforme al inciso 2° del artículo 4415 ibídem.

Para determinar qué norma debe aplicarse al caso concreto , es preciso entonces tener en cuenta la diferencia existente entre preceptos de carácter sustancial y de carácter procesal o adjetivos: los primeros, referentes a los derechos y d eberes que toda persona ostenta, mientras que las segundas aluden al procedimiento que permite satisfacer dichas prerrogativas o las reivindican, aunque no puede desconocerse las normas procesales con efectos sustanciales.16

toda persona ostenta, mientras que las segundas aluden al procedimiento que permite satisfacer dichas prerrogativas o las reivindican, aunque no puede desconocerse las normas procesales con efectos sustanciales.16

Con tal norte, claro es que el artículo 74 el C.P.P., presupone una norma de carácter adjetivo, pues regula el procedimiento a seguir y las exigencias procesales que se deben observar respecto de los delitos querellables. Acorde con ello, para zanjar el problema jurídico concerniente a la norma aplicable en este caso, hay que atender las pautas determinadas en el artículo 624 del C.G.P., modificatorio del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual indica:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubi eren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.”

15 “También se aplicará a los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia respecto de los que

legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.”

15 “También se aplicará a los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia respecto de los que no se haya realizado formulación de imputación en los términos de la Ley 906 de 2004. ” 16 Tal diferenciación encuentra soporte en la Constitución Política de Colombia debido a que la norma sustancial encuentra asidero en la primera parte del artículo 29 ibídem en donde se indica: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” , mientras que, para la norma adjetiva, tal precepto superior alude “ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” Corte Suprema de Justicia – Radicación: 46389 del 29 de abril de 2020.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 9

De este modo, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que ‘en tratándose de aquellas situaciones de las que el proceso se inició por denuncia u oficio bajo la égida de una legislación que no exigía querella, pero ulteriormente una nueva normatividad dispuso que tal delito necesitaba tal condición de procesabilidad, la aplicación del principio de favorabilidad sólo es viable respecto de los tres últimos, esto es, tratándose de los institutos extintivos de la acción penal (desistimiento, reparación integral y conciliación seguida de desistimiento), no ocurre lo mismo en relación al primero de dichos momentos procesales17. (Subrayas por la Sala)

En suma, claro resulta entonces, que la norma vigente para

penal (desistimiento, reparación integral y conciliación seguida de desistimiento), no ocurre lo mismo en relación al primero de dichos momentos procesales17. (Subrayas por la Sala)

En suma, claro resulta entonces, que la norma vigente para cuando la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación es la Ley 1826 de 2017, por tanto, el delito bajo estudio recibe el tratamiento de querellable, luego era exigible agotar el requisito de procedibilidad de conciliación, no así la existencia legal de la querella, ya que, como queda dilucidado, en el momento de los hechos no ostentaba esa naturaleza.

3.3. El reato bajo estudio fue, evidentemente, acusado con circunstancias de agravación punitiva , situaci ón que, en principio implicaría, por esa razón, que no se trata de un delito de naturaleza querellable, pues no está enlistado de esa manera en el artículo 74 del C.P.P. ; sin embargo, conforme lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trate de circunstancias genéricas que agravan la conducta18 no es preciso su mención taxativa en el precepto mencionado, para considerar querellable el punible; esa omisión enunciativa no implica, per se, que sea de naturaleza oficiosa. Así lo expuso dicha Corporación:

“De acuerdo con el citado precedente19, a diferencia de lo que ocurre con preceptos en los cuales se establecen circunstancias de agravación de carácter genérico como las previstas en el artículo 267 del Código Penal, en cuyo caso la no menció n expresa en el

con preceptos en los cuales se establecen circunstancias de agravación de carácter genérico como las previstas en el artículo 267 del Código Penal, en cuyo caso la no menció n expresa en el sentido de ser delitos querellables no los despoja de esa condición, la no inclusión en el listado respectivo de tipos penales especiales que agravan o califican de manera concreta un tipo básico hace que estos últimos sean perseguibles de oficio.”20

Claro resulta entonces que la fiscalía agravó la conducta objeto de reproche penal, conforme el numeral 2 ° del artículo 267 del C.P., - bienes del Estado – circunstancia que comporta que el

17 Corte Suprema de Justicia sentencia SP, del 2 dic. 2008, Radicación 24.768; en el mismo sentido: A uto AP, 10 febrero de 2014, Radicación 36.078; Auto AP, 27 agosto de 2014, Radicación 43.983 y Auto AP 1516-2015, del 25 de marzo 2015, Radicación 44.910. Reiterada en Sentencia SP -2020 Radicación No. 46.389 del 29 de abril de 2020. 18 Como por ejemplo el artículo 267 del C.P. 19 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP, Radicación 31088 del 15 de sept. de 2010. 20 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP6412–2016, Radicación n° 44179 del 18 de mayo de 2016.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 10

delito de defraudación de fluidos no pierde su naturaleza jurídica de querellable por no estar expresamente enlistado como agravado.

Radicado Nº 110016000019201002263-01 10

delito de defraudación de fluidos no pierde su naturaleza jurídica de querellable por no estar expresamente enlistado como agravado.

En esa perspectiva, en el caso sub examine , respecto de la conciliación como requisito de procedibilidad, observa la Sala, solo se cuenta con la manifestación que sobre el particular realizó la Fiscalía en el acta de traslado del escrito de acusación en la cual se indica:

“1. ENTREGA DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN

Se hace traslado del escrito de acusación con el descubrimiento probatorio advirtiendo que se convocó en varias oportunidades a audiencia de conciliación sin que el indiciado se hiciera presente.”21

Deja de lado la Fiscal delegada , empero, el contenido del parágrafo 2° del artículo 536 del C.P.P., el cual indica: “ Cuando se trate de delitos querellables, concluido el traslado de la acusación, el Fiscal indagará si las partes tienen ánimo conciliatorio y procederá conforme lo dispuesto en el artículo 522.” (Subrayas y negrillas por la Sala ). Esta norma impon e al ente persecutor el deber de inquirir a los sujetos procesales sobre su intención de llegar a un acuerdo de voluntades , en este caso, respecto del valor del supuesto fraude a la energía eléctrica que padeció la empresa Codensa S.A., por parte de Santana Rodríguez, lo cual se omitió, desconociendo que en dicho acto procesal se encontraban todos los sujetos procesales , pues su rúbrica aparece al final del acta de trasla do del escrito de acusación.

Rodríguez, lo cual se omitió, desconociendo que en dicho acto procesal se encontraban todos los sujetos procesales , pues su rúbrica aparece al final del acta de trasla do del escrito de acusación.

No puede pretender la Fiscalía que con las citaciones efectuadas antes del traslado del escrito de acusación se agotó y satisface el requisito de procedibilidad, pues clara es la norma al indicar que tal actuación debe hacerse posterior mente al referido acto procesal.

Con todo, si en gracia de discusión se omitiera el paso reseñado, nótese cómo el ente acusador para soportar el supuesto cumplimiento del requisito, aportó dos constancias así: (i) del 13 de agosto de 2013 donde el querellado no compareció . No obstante, la apoderada de víctima refiere, la dirección a la que se citó aquel no era la correcta y, (ii) del 09 de septiembre siguiente donde se deja constancia que el apoderado del querellado arribó tarde a la diligencia. Estas constancias permiten colegir que el acusado Santana Rodríguez no fue renuente a asistir a las

21 Folio 170 Cuaderno Virtual “CuadernoFolios01-177 2020-08-18”Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201002263-01 11

citaciones elevadas por la Fiscalía , pues para la primera no fue notificado en debida forma de la realización de la audiencia y, en la segunda, por razones desconocidas , su apoderado llegó tarde a la citación.

Por lo anterior se concluye que la f iscalía no demostró ,22 en el

notificado en debida forma de la realización de la audiencia y,