TSDJ BOG SP - 110016000019201102651 01-(05-02-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta No. 015

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., viernes, cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

I. ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la víctima DANIEL ALEJANDRO GUTIÉRREZ MOYA contra la decisión emitida el 12 de noviembre de 2020, por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la que impartió aprobación al preacuerdo suscrito entre el delegado de la Fiscalía General de la Nación y la defensa de JOHAN FERNANDO GAITÁN MAHECHA.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. El 19 de marzo de 2011, aproximadamente a las 3:40 de la mañana,

en la calle 44 sur con carrera 68 G de Bogotá, DANIEL ALEJANDRO GUTIÉRREZ MOYA fue herido de gravedad con un arma corto punzante por JOHAN FERNANDO GAITÁN MAHECHA, al momento en que pretendía defender a LUZ ESPERANZA COY quien estaba siendo agredida físicamente por otra mujer de nombre CAROLINA y acompañante del procesado.

3. Debido a las lesiones causadas, la víctima requirió atención médica de urgencias con fin de preservarle la vida. Igualmente, el médico forense Radicación 110016000019201102651 01

3. Debido a las lesiones causadas, la víctima requirió atención médica de urgencias con fin de preservarle la vida. Igualmente, el médico forense Radicación 110016000019201102651 01

Procedente Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesados JOHAN FERNANDO GAITÁN MAHECHA Delito Homicidio en grado de tentativa Asunto Apelación aprobación de preacuerdo Decisión ConfirmaLey 906 de 2004 – Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201102651 01

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del Instituto Nacional de Medicina Legal determinó una incapacidad médico legal por 40 días.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

4. El 27 de enero de 2020, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías y de conocimiento de Chiquinquirá, la Fiscalía General de la Nación (FGN) formuló imputación contra JOHAN FERNANDO GAITÁN MAHECHA por el delito de homicidio en grado de tentativa, señalado en los artículos 103 y 27 del Código Penal. Cargos que el procesado no aceptó . No fue solicitada imposición de medida de aseguramiento.

5. El escrito de acusación fue radicado por la FGN el 15 de julio de 2020 y su conocimiento asignado por reparto al Juzgado 4° Penal del

aseguramiento.

5. El escrito de acusación fue radicado por la FGN el 15 de julio de 2020 y su conocimiento asignado por reparto al Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que convocó audiencia de formulación de acusación para el 8 de septiembre de 2020, la cual no se realizó debido a que la delegada fiscal se encontraba atendiendo otra diligencia judicial, reprogramándose para el día 12 de noviembre de 2020, oportunidad en que la Fiscalía solicitó la variación de la audiencia para presentar y sustentar los términos del preacuerdo al que había llegado con la defensa de GAITÁN MAHECHA.

IV. LA DECISIÓN APELADA

6. Mediante decisión del 12 de noviembre de 2020 , el Juzgado 4° Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, aprobó al preacuerdo consistente que el procesado acepta su responsabilidad del punible de homicidio en grado de tentativa y a cambio se le imponga la sanción señala da en el inciso 2° del artículo 113 del Código Penal, correspondiente al delito de lesiones personales con deformidad física permanente, pues justamente dentro de la regulación legal de las negociones, se establece la variación de la tipicidad objetiva, cumpliendo así con los parámetros est ablecidos en la sentencia SU -479/19 y la jurisprudencia que hasta el momento mantiene la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia.

7. Lo anterior en razón a que, luego de analizar los presupuestos de

así con los parámetros est ablecidos en la sentencia SU -479/19 y la jurisprudencia que hasta el momento mantiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

7. Lo anterior en razón a que, luego de analizar los presupuestos de orden legal y subjetivo del control de legalidad del preacuerdo, advirtióLey 906 de 2004 – Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201102651 01

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que tanto víctima como acusado son mayores de edad; corroboró con la historia clínica que DANIEL ALEJANDRO GUTIÉRREZ MOYA para la época de los hechos contaba con 21 años; el delito de homicidio en grado de tentativa no se encuentra enlistado dentro de los parámetros de restricción de esta forma anticipada de terminación del proceso; tampoco es ex igible lo señalado en el artí culo 349 de la norma procesal, en el entendido que el procesado no obtuvo un incremento patrimonial producto del ilícito; los elementos materiales de prueba aportados por la Fiscalía tienen la suficiencia par a verificar que ontológicamente, la conducta exi stió, es jurídicamente relevante al cumplir con los escenarios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y genera una responsabilidad para el procesado, esto respecto del control de legalidad.

8. En cuanto al control subjetivo, verificó que el procesado conoce, comprende y aceptó de manera libre, consiente, voluntaria y debidamente

procesado, esto respecto del control de legalidad.

8. En cuanto al control subjetivo, verificó que el procesado conoce, comprende y aceptó de manera libre, consiente, voluntaria y debidamente informado los términos del preacuerdo y le fue garantizado el derecho a la defensa técnica, porque el togado lo ilustró sobre los derechos que tiene y las consecuencias de la aceptación del preacuerdo.

V. LA APELACIÓN

9. La víctima fundamentó su inconformidad con la aprobación del preacuerdo porque la suma de dinero recibida por reparación integral, esto es, $1’500.000 pesos, en verdad no satisface los daños causados con el ilícito en atención a que presentó varias secuelas físicas y daños psicológicos.

VI. TRASLADO A NO RECURRENTES

10. De la Fiscalía General de la Nación. Solicito declarar desierto el recurso de apelación porque la víctima no atacó los fundamentos de la decisión del a quo, puesto que omitió expresar razones de ilegalidad o por qué se encuentra viciado el consentimiento del procesado, simplemente, el recurso está dirigido a promover su inconformidad con la suma de dinero cancelada por concepto de reparación de los daños causado; sin embargo, para ello cuenta con otras vías judiciales, como lo señaló el juez de primera instancia. Agregó que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justica ha indicado que la víctima debe ser escucha y participar de las negociaciones, pero no tiene el poder de veto sobre los preacuerdos.Ley 906 de 2004 – Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201102651 01

de las negociaciones, pero no tiene el poder de veto sobre los preacuerdos.Ley 906 de 2004 – Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201102651 01

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11. De la defensa técnica . Igualmente señaló que la víctima puede acudir al incidente de reparación integral o a otras vías judiciales pa ra obtener la reparación de los perjuicios causados con el ilícito, pero en su apelación no demuestra que el preacuerdo sea ilegal o se haya cometido algún yerro.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

12. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos en primera instancia por los jueces penales de circuito de este distrito judicial.

13. Problema jurídico. Corresponde a la Sala definir si i) es procedente el recurso de apelación interpuesto por la víctima contra la decisión de aprobar un preacuerdo y, de ser así, ii) definir si el preacuerdo cumple con los presupuestos para aprobarse o, por el contrario, deb e continuarse con el procedimiento ordinario.

14. Por otra parte, el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal,

respecto de los preacuerdos refiere:

Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

respecto de los preacuerdos refiere:

Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.

Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes… (Énfasis en negrilla y subrayado fuera de texto).

15. Así las cosas, en el presente caso se tiene que el 12 de noviembre de 2020, cuando se pretendía adelantar la audiencia de formulación de acusación, la delegada de la FGN solicitó la variación de la audiencia para presentar el preacuerdo al que llegó con la defensa de JOHAN FERNANDO

GAITÁN MAHECHA.

16. Ante esto, el a quo accedió a la variación de la audiencia y concedió el uso de la palabra a la Fiscalía para que sustentara los términos delLey 906 de 2004 – Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201102651 01

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preacuerdo que consistía en que el procesado aceptaba el cargo de homicidio en grado de tentativa y a cambio la s anción a imponer sería la señalada en el inciso 2° del artículo 113 del Código Penal, contentivo de

preacuerdo que consistía en que el procesado aceptaba el cargo de homicidio en grado de tentativa y a cambio la s anción a imponer sería la señalada en el inciso 2° del artículo 113 del Código Penal, contentivo de lesiones personales con deformidad física de carácter permanente. Además, indicó que el acusado pagó a la víctima DANIEL ALEJANDRO GUTIÉRREZ MOYA la suma de $1’500.000 pesos, como indemnización por los perjuicios causados con el ilícito. Términos en los que tanto la defensa y el procesado manifestaron estar conformes, además, GAITÁN MAHECHA indicó que su decisión era libre, consiente, voluntaria y debi damente informada por su abogado.

17. Seguidamente, el funcionario judicial luego de realizar el control de legalidad y verificar el cumplimiento de los presupuestos legales y subjetivos, impartió aprobación a los términos del preacuerdo. Así mismo, en cumplimiento a lo señalado en la sentencia SU -479/19, informó a la víctima DANIEL ALEJANDRO GUTIÉRREZ MOYA sobre el preacuerdo, a lo que él señaló no estar conforme porque la suma de dinero que recibió por parte del procesado no resarce los daños que le produjo.

18. Ahora bien, en este punto vale la pena recordar que la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional y mencionada con anterioridad, señaló que unos de los requisitos para aprobar los preacuerdos está orientado a contar con la participación del sujeto pasivo, es decir, debe ser informada y escuchada respecto del preacuerdo, pero no implicada que su inconformidad con lo acordado tenga algún poder de

preacuerdos está orientado a contar con la participación del sujeto pasivo, es decir, debe ser informada y escuchada respecto del preacuerdo, pero no implicada que su inconformidad con lo acordado tenga algún poder de veto e impida su aprobación, mucho menos si la inconformidad tiene que ver con la indemnización de los daños causados con el ilícito, sus manifestaciones tengan poder para vetar el preacuerdo, mucho menos si, como se advierte en el presente asunto, tiene la posibilidad de exigirlos a través de otras vías judiciales como el incidente de reparación integral luego de ejecutoriada la sentencia emitida por el juez penal de conocimiento o ante la jurisdicción ordinaria civil.

19. El referido criterio jurisprudencia l fue acogido por la Corte Suprema de Justicia, autoridad que en sentencia de 31 de mayo de 2017,

radicado 49333, expresó:

Aunque la demanda de inconstitucionalidad se orientó a que las víctimas tuvieran “… derecho a participar, en igualdad de condiciones y de manera vinculante,Ley 906 de 2004 – Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201102651 01

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en los preacuerdos y acuerdos” (se subraya), tal pretensión no fue acogida plenamente por la Corte Constitucional, ya que precisó que la víctima no cuenta con poder de veto sobre el preacuerdo, pero sí “… debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el

plenamente por la Corte Constitucional, ya que precisó que la víctima no cuenta con poder de veto sobre el preacuerdo, pero sí “… debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación…”, con el fin de conocer su posición, como medio de control al ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional por parte del Fiscal, ya que no necesariamente existe coincidencia de intereses entre la Fiscalía y la víctima (C.C. C-516/07).

20. De este modo, la Sala no advierte razón alguna por la cual deba improbarse el preacuerdo suscrito entre la delegada de la FGN y JOHAN FERNANDO GAITÁN MAHECHA; por el contrario, se advierte que la única inconformidad presentada tiene que ver con el monto de la indemnización de perjuicios, asunto que debe debatirse en el incidente de reparación integral, una vez la sentencia quede en firme o ejecutoriada.

21. Por lo tanto, como el presente asunto no se evidencian vulneración alguna a garantías fundamentales , la decisión del procesado fue expresada de manera, libre, consciente y voluntaria y asesorado por su abogado defensor; además, esta materializado el querer i ndemnizar a la víctima, aunque ella no esté conforme con la suma de dinero cancelada; el núcleo fáctico se mantuvo incólume y, por último, el delito por el cual fue acusado GAITÁN MAHECHA no se encuentra descrito entr e aquellos que derivan exclusiones de b eneficios y subrogados (artículo 26 de la Ley 1121/06), la decisión proferida el 12 de noviembre de 2020 por el Juzgado

acusado GAITÁN MAHECHA no se encuentra descrito entr e aquellos que derivan exclusiones de b eneficios y subrogados (artículo 26 de la Ley 1121/06), la decisión proferida el 12 de noviembre de 2020 por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá será confirmada.

22. En todo caso la Sala tiene dicho que un preacuerdo en el que ha cambiado la denominación jurídica, no puede llevar a la prescripción de la acción penal y por ende, a la impunidad.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,Ley 906 de 2004 – Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201102651 01

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RESUELVE

1º CONFIRMAR la decisión emitida el 12 de noviembre de 2020, por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, objeto de apelación.

2º. ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

3°. ADVERTIR que, contra lo resuelto, no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase.

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado Magistrado