TSDJ BOG SP - 110016000019201200338 01-(04-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta No. 076

Bogotá, D.C, martes, cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación 110016000019201200338 01 Procedente Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Acusado CÉSAR MAURICIO ZÁRATE ARIZA Situación Jurídica En libertad Delito Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión Decreta nulidad

I. ASUNTO POR RESOLVER

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado y su defensor contra la sentencia proferida el 1º de octubre de 2019 por el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a CÉSAR MAURICIO ZÁRATE ARIZA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

2. De acuerdo con el escrito de acusación, desde finales del año 2010 y hasta el 9 de enero de 2012, CÉSAR MAURICIO ZÁRATE ARIZA realizó tocamientos libidinosos a la menor V.Z.P. -su sobrina-, en cada oportunidadLey 906 de 2004

hasta el 9 de enero de 2012, CÉSAR MAURICIO ZÁRATE ARIZA realizó tocamientos libidinosos a la menor V.Z.P. -su sobrina-, en cada oportunidadLey 906 de 2004

Radicación: 110016000019201200338 01

Procesado: César Mauricio Zárate Ariza Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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en que esta era llevada a casa de sus abuelos, ubicada en esta ciudad y en donde aquél residía.

3. Durante ese periodo, le tocaba la cola bajo la excusa de hacerle cosquillas, acudía a su cama en las noches para palparle la vagina y, en ocasiones, se subía encima de ella y realizaba movimientos pélvicos, al tiempo que la besaba en su boca y cuello.

III. ACTUACION PROCESAL

4. El 15 de abril de 2016, en audiencia preliminar adelantada ante el Juez 61 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación le imputó a CÉSAR MAURICIO ZÁRATE ARIZA la comisión, a título de autor , de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravada y en concurso homogéneo , de acuerdo con los artículos 31, 209 y 211 numeral 5 del C.P., cargo que aquel no aceptó.

5. El Ente Fiscal radicó escrito de acusación el 20 de junio de 2016, el cual le correspondió por reparto al Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad judicial que celebró

5. El Ente Fiscal radicó escrito de acusación el 20 de junio de 2016, el cual le correspondió por reparto al Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad judicial que celebró audiencia de formulación de acusación el 5 de septiembre de 2016. En el acto, se acusó al procesado en los mismos términos de la formulación de imputación.

6. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 7 de abril de 2017. Por su parte, el juicio oral se adelantó el 1º de octubre de 2019 ; fecha en la que se anunció el sentido condenatorio del fallo, se realizó el traslado estipulado en el artículo 447 del C.P.P y se leyó el respectivo fallo. Contra la decisión , el defensor y el acusado interpusieron el recurso de apelación, cuya concesión provocó el envío de la actuación a este Tribunal.Ley 906 de 2004

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IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

7. En la fecha indicada, el Juez Segundo Penal del Circuito de Bogotá condenó a CÉSAR MAURICIO ZÁRATE ARIZA a la pena principal de 168 meses de prisión, luego de haberlo encontrado responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.

8. Como fundamento de la condena, hizo referencia al testimonio de la

de prisión, luego de haberlo encontrado responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.

8. Como fundamento de la condena, hizo referencia al testimonio de la víctima, quien habría referido en juic io los múltiples tocamientos libidinosos realizados por el acusado -su tío -; declaración que calificó de coherente y consistente. Agregó que, según la deponente, no denunció lo sucedido pues no entendía bien lo que ocurría, dada su corta edad. Lo narrado p or la ofendida, indicó el juzgador, fue corroborado por Amparo Méndez Torres, quien adelantó la entrevista forense.

9. Con ello, consideró probada la comisión de la conducta imputada y procedió a tasar la pena como sigue: partió de la sanción prevista en el artículo 209 del C.P., es decir, 108 a 156 meses de prisión, la cual aumentó de una tercera parte a la mitad, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 211, para un total de 144 a 234 meses de prisión. Una vez allí, decidió no apartarse de l monto mínimo, al cual añadió 24 meses por el concurso homogéneo de conductas punibles, lo que arrojó una pena de prisión definitiva de 168 meses.

10. Como pena accesoria, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, al tiempo que le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito contemplado en el artículo 68A del C.P.

derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, al tiempo que le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito contemplado en el artículo 68A del C.P.

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓNLey 906 de 2004

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11. La defensa técnica. Al sustentar la apelación, el defensor solicitó en primera medida la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria, con fundamento en que, alegó, el juzgador actuó de manera parcializada al declarar desierto el recurso interpuesto contra el auto de pruebas, vulnerando así los derechos al debido proceso y la defensa.

12. En segundo lugar, deprecó la absolución del procesado por considerar que la declaración de la víctima contuvo contradicciones y dejó dudas. En concreto, dijo que, ante el médico legista, la menor refirió haber sido besada en el cuello y los labios por el acusado, e incluso precisó que este abría la boca; pero, ya en juicio, adujo no recordar ni estar segura de tales besos. Además, al describir los hechos, V.Z.P. utilizó la expresió n “movimientos pélvicos” , lo que en su parecer significa que fue “ilustrada por alguien”, pues esa locución, según las reglas de la experiencia, no es empleada en forma natural por las víctimas de delitos sexuales.

“movimientos pélvicos” , lo que en su parecer significa que fue “ilustrada por alguien”, pues esa locución, según las reglas de la experiencia, no es empleada en forma natural por las víctimas de delitos sexuales.

13. De otro lado, afirmó que no puede te nerse como prueba incriminatoria lo dicho por la niña al médico legista, pues este no percibió directamente los hechos. Así mismo, trajo a colación apartes de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia dentro de la actuación con radicado N.º 45.585, según los cuales: i) el testimonio de un infante debe ser valorado bajo los mismos parámetros que el de un adulto, ii) los menores pueden mentir, entre otras razones, por influencia de terceros y iii) el solo hecho de ser niño no implica la credib ilidad del testimonio, el cual debe valorarse en conjunto.

14. La defensa material. El procesado solicitó al Tribunal la revocatoria de la sentencia y su consecuente absolución. Al efecto, dijo que la víctima presentó un relato carente de coherencia interna, el cual transgrede las reglas de la experiencia y el sentido común.Ley 906 de 2004

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15. En concreto, afirmó que, i) la niña no indicó la fecha de los hechos; ii) si ellos ocurrieron de día y de noche, como lo narró la menor, no es creíble que ninguna de las siete personas presentes en la casa no los advirtiera, pues

1. si ellos ocurrieron de día y de noche, como lo narró la menor, no es creíble que ninguna de las siete personas presentes en la casa no los advirtiera, pues “la ley de la experiencia indica si los abuelos vivían allí, alguno de ellos podría haber visto lo sucedido”; iii) si los tocamientos hubieran sucedido, la menor lo habría revelado de forma temprana a su madre, con quien tenía una buena relación, y no solo un día antes del examen en Medicina Legal; iv) si la pequeña dormía en la misma cama con otra niña, es ta se habría despertado o percibido algo; v) según la menor, su padre la llevaba todos los días al colegio, a pesar de haber dicho que el hombre estaba privado de la libertad; vi) la agraviada cambió tres veces su versión so bre los días en los que estaba en casa de sus abuelos, en donde aduce que sucedieron los hechos y sobre el momento, pues primero los ubicó en la noche y luego en la tarde.

16. Adicionalmente, coincid ió con su defensor en las apreciaciones sobre la expresión “movimientos pélvicos” y la duda en lo referente a los besos relatados por la presunta víctima y agregó que la menor fue conducida por su madre para vengarse de él.

17. En subsidio, deprecó la nulid ad de lo actuado desde la audiencia preparatoria por falta de defensa técnica, pues, según afirmó, el defensor no solicitó pruebas, a pesar de tener conocimiento de la existencia de múltiples personas que podrían haber acudido al juicio en su favor y sobre las cuales le habría informado al togado. Dentro de aquellas personas, señaló, se

solicitó pruebas, a pesar de tener conocimiento de la existencia de múltiples personas que podrían haber acudido al juicio en su favor y sobre las cuales le habría informado al togado. Dentro de aquellas personas, señaló, se encuentran los abuelos de la niña, su prima -con quien aquella dormía-, su tía, su hermano menor y otro primo, todos residentes de la misma vivienda.

18. Tampoco habría ven tilado el defensor los conflictos que existían entre su familia y la madre de la menor, además de haberse limitado a solicitar como prueba algunas fotografías del supuesto lugar de los hechos y a pedirLey 906 de 2004

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un testimonio, que le fue negado por su falta de argum entación, la cual exhibió nuevamente al sustentar el recurso de apelación, logrando con ello su declaratoria de deserción. Falencias que, concluyó, fueron notadas por el juez, quien no aplicó correctivo alguno para garantizar sus derechos fundamentales.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

19. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 20 04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el acusado y su defensor contra la sentencia que, en primera instancia, profirió el Juez Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad en contra de CÉSAR MAURICIO

ZÁRATE ARIZA.

contra la sentencia que, en primera instancia, profirió el Juez Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad en contra de CÉSAR MAURICIO

ZÁRATE ARIZA.

20. Problemas jurídicos: De conformidad con lo reseñad o, en primer lugar, corresponde a la Sala establecer si se presentó una irregularidad sustancial en relación con la falta de defensa técnica, lo que ameritaría la invalidación de lo actuado.

21. En segundo lugar, de responderse negativamente al anterior asunto, deberá la Sala determinar si se logró probar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de CÉSAR MAURICIO ZÁRATE ARIZA en los hechos por los que se le formuló acusación.

22. De la nulidad por falta de defensa técnica. Pues bien, para atender la cuestión primera, dígase preliminarmente que el proceso penal moderno se ha caracterizado por la consagración de normas y principios que garantizan los derechos de las partes y los intervinientes, y en particular los del procesado y las víctimas.Ley 906 de 2004

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23. Frente a los derechos del procesado, es bien sabido que, al enfrentar el poder punitivo del Estado, aquel debe estar dotado de herramientas jurídicas suficientes para evitar su arrollamiento por la fuerza de la autoridad, muy superior en recursos y capacidad operativa. Así, en consagración de las prerrogativas que deben garantizarse a quien es sometido a la jurisdicción

jurídicas suficientes para evitar su arrollamiento por la fuerza de la autoridad, muy superior en recursos y capacidad operativa. Así, en consagración de las prerrogativas que deben garantizarse a quien es sometido a la jurisdicción penal, el artículo 29 de la Constitución Política condensa los principios básicos que conforman el derecho a un proceso debido en dicha área, como lo son el de legalidad de los delitos y de las penas, del juez natural, de legalidad de la actuación, de favorabilidad, de la presunción de inocencia, de non bis in ídem, así como los derechos a la defensa, a un proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra y a impugnar la sentencia condenatoria.

24. Como parte esencial del debido proceso, el derecho a la defensa implica que el encartado pueda conocer oportunamente los hechos por los cuales se le juzga, contando con herramientas efectivas de control de la actividad judicial y con escenarios para controvertir la acusación en su contra, pues aunque, al estar cobijado por la presunción de inocencia, es una opción la total inactividad, también lo es el ejercer activamente la defensa, mediante la verificación de la validez de los actos que la administración de justicia adelanta en su contra y la directa contradicción de las pruebas de cargo, así como de los fundamentos de una eventual sentencia condenatoria.

25. Sobre dicha prerrogativa, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado

que:

“el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario j udicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o

que:

“el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario j udicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público.Ley 906 de 2004

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Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.

Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el tra nscurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidencia da y comprobada su trascendencia.

La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión

comprobada su trascendencia.

La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.

En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argume ntación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado . ”1 (negrillas fuera del texto original).

26. En línea con lo anterior, continuó la Alta Corporación:

“la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto:

«[…] [impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de d os adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria. De esa manera, la

«[…] [impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de d os adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria. De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epis temológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano».”.

1 CSJ SP, 29 abr. 2020, rad. 46.389.Ley 906 de 2004

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27. Y concluyó señalando que:

“la legitimidad del fallo depende de la verdad procesal de sus presupuestos, los que a su vez se derivan de la paridad de las partes en el contradictorio, es decir, de la puesta a prueba de sus teorías del caso, a través de su efectiva exposición a refutaciones y a contrapruebas, producidas por una defensa dotada de poderes análogos a los de la acusación”.

28. Ahora, e n relación con la importancia de la asesoría de un profesional del derecho en la audiencia preparatoria, el órgano de cierre de la

jurisdicción ordinaria tiene dicho que:

“La audiencia preparatoria es, justamente, el acto procesal por excelencia para realizar las solici tudes de las pruebas que habrán de practicarse en el juicio

jurisdicción ordinaria tiene dicho que:

“La audiencia preparatoria es, justamente, el acto procesal por excelencia para realizar las solici tudes de las pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral. Por tal motivo, la legislación exige que el procesado deba estar asistido durante esta diligencia por un profesional del derecho, que, como se ha dicho en el apartado anterior, debe ser idóneo para la representación de los intereses que se le confían, lo cual implica, entre otras cualidades, que sea depositario de los conocimientos y las habilidades necesarias para asegurar que el juicio será un escenario contradictorio, en el que su represe ntado pueda ejercitar plenamente el derecho a la defensa, bien sea por medio de la práctica de la prueba postulada y admitida en la audiencia preparatoria o, confrontando y contradiciendo las arrimadas por su contraparte.”2

29. Finalmente, sobre la defensa en los casos en que es asumida por el Estado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en

señalar que:

“(…) la institución de la defensa pública, a través de la provisión de servicios públicos y gratuitos de asistencia jurídica permite, sin duda, compensar adecuadamente la desigualdad procesal en la que se encuentran las personas que se enfrentan al poder p unitivo del Estado, así como la situación de vulnerabilidad de las personas privadas de libertad, y garantizarles un acceso efectivo a la justicia en términos igualitarios.

Sin embargo, la Corte ha considerado que nombrar a un defensor de oficio con el sólo objeto de cumplir con una formalidad procesal equivaldría

2 CSJ SP, 18 ene. 2017, rad. 48.128.Ley 906 de 2004

Sin embargo, la Corte ha considerado que nombrar a un defensor de oficio con el sólo objeto de cumplir con una formalidad procesal equivaldría

2 CSJ SP, 18 ene. 2017, rad. 48.128.Ley 906 de 2004

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a no contar con defensa técnica, por lo que es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evite así que sus derechos se v ean lesionados y se quebrante la relación de confianza.”.3 (Negrillas de la Sala).

30. Cuando se presenta una vulneración del derecho de defensa de naturaleza sustancial o relevante, se abre paso la nulidad como herramienta para corregir tales irregularidades y reconducir la actuación por las vías de la estricta legalidad, garantizando la validez del procedimiento. Sin embargo, para recurrir a tal remedio es ne cesario que se cumpla con determinados presupuestos, pues se trata de una medida extrema a la cual solo debe acudirse como última opción.

31. Así, es bien sabido que la anulación se rige por el principio de taxatividad, según el cual sólo es posible aleg ar las nulidades expresamente previstas en la ley; el de protección, en virtud del cual no podrá invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar al motivo invalidatorio, salvo lo referente a la ausencia de defensa técnica; el de convalidación, que presupone que aun cuando se configure la irregularidad, esta se puede

sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar al motivo invalidatorio, salvo lo referente a la ausencia de defensa técnica; el de convalidación, que presupone que aun cuando se configure la irregularidad, esta se puede convalidar con el consentimiento expreso o tácito del sujeto procesal perjudicado, siempre que se respeten las garantías fundamentales; el de trascendencia, que implica que quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento; y el de residualidad, que impone que para subsa nar el yerro no exista otro remedio procesal.

32. Caso concreto. Ahora bien, en el caso bajo estudio, como se dijo, el procesado alega que se le violó el derecho a la defensa en la medida que su representante judicial i) no solicitó pruebas, a pesar de tener conocimiento de la existencia de múltiples personas que podrían haber acudido al juicio en su

3 CrIDH, caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador. Sentencia de 5 de octubre de 2015.Ley 906 de 2004

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favor y sobre las cuales le habría informado al togado, como lo son los abuelos de la niña, su prima -con quien aquella dormía-, su tía, su hermano menor y otro primo, todos residentes de la misma vivienda; ii) No ventiló los conflictos

favor y sobre las cuales le habría informado al togado, como lo son los abuelos de la niña, su prima -con quien aquella dormía-, su tía, su hermano menor y otro primo, todos residentes de la misma vivienda; ii) No ventiló los conflictos que existían entre su familia y la madre de la menor , iii) Se limitó a solicitar como prueba algunas fotografías del supuesto lugar de los hechos y a pedir un testimonio, el cual le fue negado por su falta de argumentación y iv) el recurso que interpuso contra la negativa de las pruebas fue declarado desierto por su indebida sustentación. Falencias que, concluyó, fueron notadas por el juez, quien no aplicó correctivo alguno para garantizar sus derechos fundamentales.

33. Entonces, sobre la actuación del togado, se tiene que, en la audiencia de preparatoria, solicitó el testimonio de Ana Aidé Ariza Zárate, con quien introduciría unas fotografías, acto en el que indicó lo siguiente:

“En relación con esa pertinencia, conducencia , utilidad, admisibilidad que nos hablan las normas del 375, 376 y siguientes, su señoría, la señora Aidé depondrá en este juicio respecto a esas características que identifican al inmueble que para la época de los hechos presuntamente se cometió allí esa conducta punible y que era habitado por ella y que aún sigue habitándolo. Con este testimonio señoría, se pretende hacer más o menos probable la conducta que nos convoca, igualmente su señoría me apoyo en este testimonio y que tiene que ver este testimonio en los hech os relacionados en el escrito de acusación y en la teoría del caso de la defensa”4

34. Luego, frente a las pruebas solicitadas por la Fiscalía, no presentó

que ver este testimonio en los hech os relacionados en el escrito de acusación y en la teoría del caso de la defensa”4

34. Luego, frente a las pruebas solicitadas por la Fiscalía, no presentó reparo alguno y cuando el a quo las negó, interpuso el recurso de apelación, el

cual sustentó como sigue:

“cuando la defensa hizo alusión a que se introducirían unas fotografías por parte de la progenitora del aquí procesado, lo hizo con base en el numeral 9 del artículo 125 que nos habla de los deberes y atribuciones especiales de la defensa [al cual dio lectura] . Ahora bien, es obvio su señoría y honorables

4 Registro 19:45 de la audiencia preparatoria.Ley 906 de 2004

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magistrados que en dicho inmueble ha referido la menor, sucedieron los hechos que nos ocupan, y ¿por qué son pertinentes útiles y conducentes estas fotografías en criterio de la defensa? Porqu e ese inmueble, para la época en la que sucedieron los hechos vivía la progenitora del procesado y abuela a su vez de la presunta afectada. ¿por qué considero que son pertinentes útiles y conducentes? Porque la menor está manifestando que en una de las habitaciones del inmueble sucedieron los hechos que nos ocupan, y los hechos que nos ocupan son los relacionados tal como lo manifesté con el escrito de acusación y me refiero, hago síntesis y acápite ¿qué está diciendo el escrito de

habitaciones del inmueble sucedieron los hechos que nos ocupan, y los hechos que nos ocupan son los relacionados tal como lo manifesté con el escrito de acusación y me refiero, hago síntesis y acápite ¿qué está diciendo el escrito de acusación? Palabras más, palabras menos y por eso estamos convocados a esta audiencia, porque se nos está diciendo en ese escrito de acusación, resumiendo, que en una habitación allí sucedieron unos tocamientos que son palabras más palabras menos unos tocamientos de carácter libidinoso conforme lo prevén las normas del Código Penal, si no estoy mal el artículo 209. (…) entonces la señora nos vendrá a decir acá si efectivamente existe esa alcoba, ella va a deponer esas circunstancias de tiempo, modo y lugar que hablan los hechos, la situación fáctica, ella convivía para esa época igualmente en ese inmueble y nos va a ilustrar las características del inmueble, que miembros del núcleo familiar lo componen y qué le consta a ella de esos tocamientos (…)”

35. El recurso fue declarado des ierto por el juzgador, quien consideró que el defensor no lo sustentó en debida forma al no haber indicado cuáles fueron los argumentos de la decisión que entendía equivocados y haber centrado su exposición a señalar nuevas razones de pertinencia de las pruebas negadas. Contra la decisión, el juez indicó que no procedía recurso alguno5.

36. Ya en el juicio, al contrainterrogar a la víctima le preguntó: i) usted nos ha manifestado que todo esto sucedía mientras estaba los fines de semana en la casa de sus abuelos, ¿es esto correcto?, ii) con posterioridad a estos hechos que nos ha

nos ha manifestado que todo esto sucedía mientras estaba los fines de semana en la casa de sus abuelos, ¿es esto correcto?, ii) con posterioridad a estos hechos que nos ha narrado, ¿usted ha vuelto a la casa de sus abuelos ?, iii) ¿alguien le dijo o le indicó lo que tenía que decir acá? iv) ¿todo lo que nos ha contado efectivamente pasó?

37. Frente a la segunda testigo de la Fiscalía, no ejerció el examen

cruzado. Y en su alegación conclusiva manifestó:

5 Registro 57:46 ídem.Ley 906 de 2004

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“efectivamente corresponde a su señoría, conforme a las previsiones del artículo 381 del C.P.P. verificar si en el sub examine se da ese grado de certeza para proferir un fallo de carácter condenatorio o por el contrario si se avizora alguna duda en el sub examine pues por mandato constitucional y legal prohijarse en favor del acusado. Y es así que el artículo 381 pues exige esos dos requisitos sabidos por todos nosotros como son que se demuestre por el ente fiscal tanto el aspecto objetivo del delito en este caso estamos hablando de una