TSDJ BOG SP - 11001600001920150011601-(06-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001920150011601

Procesada: HEIDI ROXANA MARTÍN ROMERO Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 058

Fecha: seis de junio de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia del 12 de abril de 2019, mediante la cual el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a HEIDI ROXANA MARTÍN ROMERO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. HECHOS

Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el día 8 de enero de 2015, hacia las 11:30 a.m., en la carrera 72 B con calle 43 sur de esta ciudad, la policía le halló a HEIDI ROXANA MARTÍN ROMERO, dentro de 14 bolsas, 700 papeletas contentivas de cocaína (50 en cada bolsa), cuyo peso neto se determinó en 120.8 gramos.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 9 de enero

peso neto se determinó en 120.8 gramos.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 9 de enero de 2015, tras legalizarse la captura --efectuada en flagrancia--, la Fiscalía le formuló imputación a HEIDI ROXANA MARTÍN ROMERO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concretamente, por la conducta de llevar consigo, cargo al que la imputada no se allanó.Rad. 11001600001920150011601 2

Acto seguido, puesto que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento, el juzgado ordenó la libertad inmediata de la procesada.

El día 14 de agosto de 2015, ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá de la ciudad, se realizó la audiencia de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 2 2 de enero de 2016.

El juicio oral se realizó entre los días 23 de mayo de 2017 y 5 de abril de 2019, en tres sesiones, al término del cual el juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas intervenciones procedió a señalar fe cha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 12 de abril de 2018.

Contra esa decisión, la defensora interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

cual le dio lectura el día 12 de abril de 2018.

Contra esa decisión, la defensora interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a HEIDI ROXANA MARTÍN ROMERO a las penas principales de 64 meses de prisión y 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autora responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En sustento de su decisión, destacó que lo atinente a la naturaleza y peso de la sustancia incautada a la enjuiciada (120.8 gramos de cocaína) fue materia de estipulación probatoria, a la vez que, según el testimonio del patrullero ÓSCAR ROLANDO CASTRO RAMÍREZ, él le halló dicha cantidad de cocaína a la procesada en el acto de la requisa.Rad. 11001600001920150011601 3

El a quo desestimó la tesis de la defensa, cifrada en que la acusada llevaba consigo el estupefaciente para su consumo personal, de u na parte, por tratarse de una afirmación meramente especulativa, sin ningún soporte probatorio; de otra, porque del peso de la sustancia, del empacado de esta y del intento de evadir a la policía, se colige, a su juicio, “el propósito” que tenía la acusada.

probatorio; de otra, porque del peso de la sustancia, del empacado de esta y del intento de evadir a la policía, se colige, a su juicio, “el propósito” que tenía la acusada.

Al momento de dosificar las penas, fijó los límites legales en 64 y 108 meses de prisión y 2 y 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Seleccionados los primeros cuartos, comprendidos entre 64 y 75 meses de prisión y 2 y 39 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, tasó las penas en 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que fueron las penas principales finalmente impuestas.

Por otro lado, le negó a la acusada el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otros motivos, debido a las restricciones consagradas en el art 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, la defensora solicita que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a su defendida.

Al efecto, sostiene que sobre la puesta en peligro del bien jurídico quedó latente la duda, en la medida en que, si bien no se probó que su prohijada sea consumidora, se colige que la sustancia era para su consumo personal, como quiera que el patrullero ÓSCAR ROLANDO CASTRO RAMÍREZ dijo no h aber observado que la enjuiciada estuviera vendiendo el

sea consumidora, se colige que la sustancia era para su consumo personal, como quiera que el patrullero ÓSCAR ROLANDO CASTRO RAMÍREZ dijo no h aber observado que la enjuiciada estuviera vendiendo el estupefaciente incautado, al paso que aquella no opuso resistencia alguna, sino que les entregó la bolsa a los policías.Rad. 11001600001920150011601 4

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la norma, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentra tipificado en el art. 376 del C.P., modificado por el art. 11 de la Ley 1453 de 2011, en los siguientes términos:

Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica ó drogas

saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica ó drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre sustancias sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos(200) gramos de hachís, den (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Rad. 11001600001920150011601 5

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de

el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga , sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144), meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6.3 DISERTACIÓN JURÍDICA Y VALORACIÓN PROBATORIA

A voces del artículo 9º del C.P., para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. Así, a la hora de valorar si un individuo ha cometido un delito o no, es necesario hacer tres juicios sobre el comportamiento desplegado: los de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

La tipicidad es la adecuación de una conducta a la descripción abstracta que el legislador hace en el respectivo tipo penal. La antijuridicidad, desde un punto de vista formal, dicho de manera simple, es la contrariedad de una conducta con la normatividad positiva, y bajo el p risma material, la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

Un poco más complejo es precisar qué ha de entenderse por culpabilidad, en la medida en que la ley no la define ni existe unanimidad doctrinaria al

puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

Un poco más complejo es precisar qué ha de entenderse por culpabilidad, en la medida en que la ley no la define ni existe unanimidad doctrinaria al respecto. Sin embargo , de conformidad con la teoría normativa de la culpabilidad, ampliamente acogida por la jurisprudencia constitucional 1 y penal2, al igual que por la doctrina 3, incluso en derecho disciplinario 4, la culpabilidad es el juicio de reproche formulado al autor de una conducta antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente, cuyos elementos son la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de un comportamiento diverso.

1 C. Const., sentencias C239/97, C-310/97, etc. 2 CSJ SP, 12 dic. 2002, rad. 18.983. 3 LONDOÑO BERRIO, Hernando. El error en la moderna teoría del delito, Bogotá, edit. Temis, 1982, P. 87 y 97. 4 GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, 3ª edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, P. 413Rad. 11001600001920150011601 6

Ahora, el artículo 16 de la Constitución establece: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.

En consecuencia, para el Tribunal, es claro que, de acuerdo con la Constitución, la mera cont rariedad formal de una conducta con el

derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.

En consecuencia, para el Tribunal, es claro que, de acuerdo con la Constitución, la mera cont rariedad formal de una conducta con el ordenamiento jurídico no es suficiente para estimarla como antijurídica, sino que es indispensable, adicionalmente, que menoscabe o ponga en riesgo derechos de terceros, vale decir, que sea antijurídica desde una pers pectiva material.

Acorde con el texto constitucional, el artículo 11 del C.P. preceptúa que para considerar una conducta como antijurídica, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

Así, tanto la Constitución como el Código Penal han incorporado una concepción de antijuridicidad material, ligada a la teoría del bien jurídico, bajo un criterio utilitarista del derecho y en coherencia con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Desde este tópico, entonces, se mantiene que el fin del derecho penal, dentro de un Estado social y democrático de derecho, es la protección de bienes jurídicos.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, al expresar:

En el modelo de Estado social y democrático de derecho del cual parte nuestro sistema político, según el artículo 1o. de la Constitución Nacional y, por tanto, jurídico, la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Ello supone la necesidad de

Constitución Nacional y, por tanto, jurídico, la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos y delitos que atenten contra estos bienes.

El ejercicio del ius punendi en u n Estado democrático no puede desconocer las garantías propias del Estado de Derecho, esto es, las que giran en torno al principio de la legalidad. Pero al mismo tiempo, debe añadir nuevos cometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías puramente formales y aseguren un servicioRad. 11001600001920150011601 7

real a los ciudadanos. El Derecho penal en un Estado social y democrático no puede, pues, renunciar a la misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla para la verdadera defensa de l os ciudadanos y de todas las personas residentes en el territorio nacional. Debe, por tanto, asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos (Estado Social), entendidos como aquellos comportamientos que el orden jurídico califica como dañinos para sus bienes jurídicos fundamentales, en la medida en que los considera graves. Así, pues, un adecuado sistema de política criminal, debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. Síguese de ello, que la Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos

función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. Síguese de ello, que la Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicad o, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial5.

También lo acepta la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

Ciertamente, dentro de los principios configuradores del sistema penal consagrado en nuestro orden jurídico, que además de configurar su naturaleza y fijar las características fundamentales que permiten su aplicación y ejecución, debe destacarse el de la exclusiva protección de bienes jurídicos, entendiendo por tal principio, no solo el concepto dogmático que le corresponde, según la ley, a cada bien tutelado por ella, sino, además, en un contexto político y social, como corresponde al modelo de Estado Social y Democrático…6.

Guardando coherencia con esta doctrina, en la sentencia del 18 de noviembre de 2008, dictada dentro de la radicación Nº 29.183, la Corte Suprema de Justicia concluyó que el acusado –a quien se le hallaron 29.9 gramos de marihuana-- no cometió conducta antijurídica, pero a partir de un presupuesto no acreditado en este caso, a saber, el de la destinación de la droga para el propio consumo; pues, advirtió la Corte, “… las pruebas del proceso niegan la posibilidad de que el acusado destinara la sustancia inc autada para su comercialización o tráfico ilícito…”.

propio consumo; pues, advirtió la Corte, “… las pruebas del proceso niegan la posibilidad de que el acusado destinara la sustancia inc autada para su comercialización o tráfico ilícito…”.

Igualmente, en la sentencia del 8 de julio de 2009, proferida dentro del proceso radicado con el Nº 31.531, la Corte resaltó la ausencia de antijuridicidad material, pese a que el imputado fue sorprendido con 1.3 gramos de cocaína, pero tras “inferir que el aquí procesado la llevaba consigo para su consumo”,

5 C. Const., sentencia C565/93. 6 CSJ SP, 8 ago. 2005, rad. 18.609.Rad. 11001600001920150011601 8

al tiempo que advirtió la inexistencia de prueba “con la cual deducir que el aquí procesado tenía el propósito de comerciar con la sustancia que le fue hallada”.

Como se ve, en los dos casos antes citados, ciertamente, la Corte Suprema de Justicia reconoció la carencia de antijuridicidad material. Mas discurrió de esa manera a partir de la premisa de que el estupefaciente era para el propio consumo, juicio que aquí no tiene cabida.

En efecto, lo primero que cabe resaltar es que mientras el art. 2, literal j), inciso 2º de la Ley 30 de 1986, para el caso de la cocaína, establece la dosis personal en un (1) gramo, a la procesada se le encontr aron 120.8, es decir, una cantidad muy superior a la señalada en la ley como dosis para uso personal.

Por otro lado, en el juicio oral, rindió testimonio el patrullero ÓSCAR

una cantidad muy superior a la señalada en la ley como dosis para uso personal.

Por otro lado, en el juicio oral, rindió testimonio el patrullero ÓSCAR ROLANDO CASTRO RAMÍREZ, quien dio cuenta de que HEIDI ROXANA MARTÍN ROMERO, al advertir la presencia de la policía, exhibió una actitud nerviosa y trató de devolverse, al tiempo que en 14 bolas se le halló la cocaína incautada.

Claro está, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 11 de julio de 2017, proferida dentro del radicado Nº 44997, advirtió que “la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”.

Cierto es también que el patrullero ÓSCAR ROLANDO CASTRO RAMÍREZ no dio razón de que la procesada estuviera vendiendo, ofreciendo ni distribuyendo el estupefaciente. No obstante , apar te de que no se allegó ninguna prueba orientada a acreditar que la droga era para el consumo personal, las características de los hechos muestran que la cocaína tenía como destino la venta a terceros, habida consideración de que estaba empacada en 700 papeletas y su portadora se puso nerviosa al notar laRad. 11001600001920150011601 9

presencia de la policía, actitud que, conforme a la experiencia, no asume una persona que se encuentre ejerciendo una actividad lícita.

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presencia de la policía, actitud que, conforme a la experiencia, no asume una persona que se encuentre ejerciendo una actividad lícita.

El Tribunal de ninguna manera discrepa de las consideraciones jurídicas ni de las valoraciones probatorias que la Corte Suprema de Justicia hizo en el caso resuelto mediante la sentencia del 11 de julio de 2017, dictada dentro de la radicación Nº 44997. Emp ero, hay que tener en cuenta que allá se le encontraron al procesado 6 bolsas plásticas con una sustancia pulverulenta correspondiente a 5 .5 gramos de cocaína, mientras que a la aquí acusada se le hallaron en su poder 700 papeletas contentivas de 120.8 gramos netos de cocaína.

De otra parte, en el referido caso se declaró probado que el enjuiciado era adicto, premisa fáctica ausente en el presente caso. Por supuesto, el que una persona sea consumidora de estupefacientes no descarta que también se dediq ue a la venta o distribución de esa clase de sustancias. Sin embargo, como lo destacó la misma Corte Suprema de Justicia, “la probada condición de su adicción, sí es un dato nada despreciable a la hora de valorar la prueba en conjunto y conforme a las regl as de la sana crítica, con el fin de establecer si se trataba de un porte de sustancias para la exclusiva ingesta del portador”.

Pero hay más: a juzgar por la experiencia, habitualmente una persona no esquiva a las autoridades de policía cuando se encuent ra en ejercicio de una actividad lícita, a la vez que suele portar sus documentos de identificación, al paso que , como arriba se anotó, la acusada se mostró

esquiva a las autoridades de policía cuando se encuent ra en ejercicio de una actividad lícita, a la vez que suele portar sus documentos de identificación, al paso que , como arriba se anotó, la acusada se mostró nerviosa y trató de evadir a la policía, al tiempo que se encontraba indocumentada.

De suerte que, en consideración a la cantidad y forma en que la enjuiciada llevaba consigo la sustancia incautada ( 120.8 gramos de cocaína en 700 papeletas) y las circunstancias particulares antes anotadas, para la Sala , sin duda alguna, se infiere que aquella portaba el estupefaciente con el fin de distribuirlo o venderlo, no para su propio consumo.Rad. 11001600001920150011601 10

En ese orden de ideas, puesto que no existe ninguna prueba de que la cocaína fuera para el consumo personal de la acusada y sí en cambio razones para colegir que los desti natarios eran otros, se impone la conclusión de que aquella sí puso en peligro la salud pública, de lo que se sigue que la antijuridicidad de la conducta deviene indiscutible.

En consecuencia, es claro que la sentencia recurrida debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado