TSDJ BOG SP - 110016000019201501009 01-(03-07-2019)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000019201501009 01

ACUSADA : MARÍA DENI SUÁREZ DE PIÑARTE

DELITO : TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE

ESTUPEFACIENTES

MOTIVO : APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA

APROBADO : ACTA No. 183

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 03 DE JULIO DE 2019

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa contra sentencia ordinaria condenatoria proferida el 16 de mayo de 2019 por el Juez 21° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso fueron resumidos en la sentencia de primera instancia, así:

“Según informe de casos de captura en flagrancia, se tiene que el 3º de febrero de 2015, siendo aproximadamente las 21:00 horas, uniformados se encontraban realizando labores de patrullaje por la Carrera 79ª con Calle 35 Sur, cuando son informados por una ciudadana que en la puerta No. 1º del conjunto residencial San José de Caldas se encontraba una señora que todos los días llegaba sobre las 17:00 horas a vender estupefacientes a los jóvenes que pasaban por el lugar; a l arribar los policiales al sitio descrito, hallaron a una

residencial San José de Caldas se encontraba una señora que todos los días llegaba sobre las 17:00 horas a vender estupefacientes a los jóvenes que pasaban por el lugar; a l arribar los policiales al sitio descrito, hallaron a una ciudadana con las características descritas, quien el (sic) percatarse de la presencia policial, saca de su bolsillo una bolsa negra y la arroja al suelo, por tanto, las autoridades proceden a efectuar una revisión a la misma, encontrando en su interior 24 papeletas que cada una contenía una sustancia pulverulenta que se asemeja a la cocaína, que sometida a la prueba PIPH, arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 7.2 gramos; la aprendida se identificó como MARÍA DENI SUÁREZ DE PIÑARTE, procediendo de manera inmediata a su judicialización.”

1.2. En audiencia preliminar de febrero 4 del mismo año, ante el Juez 59° Penal Municipal con Función de Control de Garantías se llevó a cabo: i) legalización de captura y, ii) formulación de imputación en contra de MARÍA DENISegunda Instancia Radicado Nº 110016000019201501009 01

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SUÁREZ DE PIÑARTE , por el punible Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. No hubo aceptación de cargos.

1.3. El 13 de julio de 2015 , previa presentación del escrito de acusación , se realizó audiencia de formulación de acusación ante la Juez 21° Penal del Circuito de Conocimiento en contra de la precitada, por el punible aludido y

realizó audiencia de formulación de acusación ante la Juez 21° Penal del Circuito de Conocimiento en contra de la precitada, por el punible aludido y dentro de las previsiones legales la audiencia preparatoria.

1.4. Celebrado el juicio oral con el rigor que le es propio, el 16 de mayo de 2019 el mencionado funcionario profirió sentencia condenatoria contra MARÍA DENI SUÁREZ DE PIÑARTE a título de autora responsable del delito Tráfico, fabricación o porte de e stupefacientes en la modalidad de llevar consigo , imponiéndole la pena principal de 72 meses de prisión, multa de 30 smlmv y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Frente a la mat erialidad del delito imputado el fallador tuvo en cuenta las estipulaciones probatorias a las que arribaron las parte s, v. gr., incautación de 7.02 gramos de cocaína e individualización y plena identidad de la acusada, además del álbum fotográfico realizado a la sustancia incautada.

Acerca de la responsabilidad expuso cómo los elementos materiales probatorios presentados en juicio resultan suficientes para concluir que SUÁREZ DE PIÑARTE, portaba sustancia estu pefaciente –cocaína-, vulnerando el bien jurídico tutelado de la salud pública. También estimó la declaración de los patrulleros John Jairo Arteaga Daza y Félix Andrés Guerrero Triana , quienes relataron la forma como la acusada, al notar la presencia de los policiales, arrojó

jurídico tutelado de la salud pública. También estimó la declaración de los patrulleros John Jairo Arteaga Daza y Félix Andrés Guerrero Triana , quienes relataron la forma como la acusada, al notar la presencia de los policiales, arrojó una bolsa contentiva de 24 papeletas con sustancia pulverulenta similar al bazuco, lo cual permite deducir conocimiento sobre los actos ajustados a la ley y las sanciones que conlleva quebrantar la misma.

Finalmente señaló, “(…) en el presente caso no se puede afirmar que la señora era consumidora como lo pretendió hacer ver el defensor, sino que estaba en una actitud de expendio, porque había sido observada en varias ocasiones por la ciudadanía en el barrio en esa labor y el hecho que no se le encontrara dinero en su momento, no significa que fuera consumidora, porque quizás no había empezado la venta de la misma, que era su real intención en el lugar de los hechos.”

Contra esta decisión, la defensa interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó por escrito su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DEL DEFENSORSegunda Instancia Radicado Nº 110016000019201501009 01

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Discrepa de la decisión adoptada por cuanto, en su criterio, únicamente se logró probar la tipicidad de la conducta, no así la antijuridicidad. Ello como quie ra que la Fiscalía no demostró que el porte de cocaína por su representada ponía

probar la tipicidad de la conducta, no así la antijuridicidad. Ello como quie ra que la Fiscalía no demostró que el porte de cocaína por su representada ponía en efectivo y rea l peligro el bien jurídico tutelado. Agrega , el Juez de primer grado incurre en error al considerar que no se acreditó la condición de consumidora, invirtiendo la carga de la prueba, pretendiendo que la defensa debía demostrar tal situación. Censura no haber tenido en cuenta el “dictamen Médico Legal” a través del cual se establece que su prohijada era consumidora de sustancias como la aquí incautada.

Solicita, por consiguiente, revocar el fallo apelado.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.

3.2. En los términos de la sustentación del recurso de apelación el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se contrae a establecer si, como lo asegura el recurrente, no se demostró en este asunto la antijuridicidad de la conducta y condición de consumidora de la sentenciada.

Veamos:

Acudió a la vista pública el patrullero de la policía John Jairo Arteaga Daza ,1 quien manifestó que el 3 de febrero de 2015, mientras realizaba el turno de vigilancia de 2 a 10 de la noche, se encontraba con su compañero haciendo labores de patrullaje en el Barrio Francisco José de Caldas de la Localidad de Kennedy de esta ciudad; allí, fueron informados por una ciudadana que todos

vigilancia de 2 a 10 de la noche, se encontraba con su compañero haciendo labores de patrullaje en el Barrio Francisco José de Caldas de la Localidad de Kennedy de esta ciudad; allí, fueron informados por una ciudadana que todos los días a eso de las 5 de la tarde , una señora vestida de chaqueta verde y sudadera gris, ingresaba por la puerta No. 1 del Conjunto Residencial Francisco José de Caldas a expender sustancia estupefaciente a los jóvenes que pasaban por el lugar . Al verificar l a informació n, observaron a un a mujer con la s características ya mencionadas quien, al notar su presencia, arrojó una bolsa con sustancia pulverulenta que por sus características física, textura y olor se asemeja al bazuco. Procedieron a efectuarle un requerimiento y seguidamente su captura. El elemento fue embalado, rotulado y enviado para el respectivo análisis. Agregó, el aspecto de la capturada era normal, “no tenía los rasgos de una persona consumidora”.

Finalmente señaló, en el mes de abril de 2018 “(…) estando en el CAI de Puente Aranda, un día que no salí de patrulla, (…) una persona me llamó por mi nombre, (…) ella me pregunta que si la conocía, (…) ella me dijo yo soy DENICE SUÁREZ, se acuerda que me judicializó en Kennedy? (…). Me dijo en palabras textuales que ella tenía un ahorro, que un hermano también le iba a prestar otro dinero y que ella estaba dispuesta a entregarme ese dinero

1 Record 11:49 Audiencia juicio oral 30 de julio de 2018Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201501009 01

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prestar otro dinero y que ella estaba dispuesta a entregarme ese dinero

1 Record 11:49 Audiencia juicio oral 30 de julio de 2018Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201501009 01

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haciéndole un favor, que no me ratificara del informe, que ella era una mujer de 60 años, que ya había dejado esas andanzas y que estaba en el Huila.” Con este testigo, además, se introdujo acta de incautación de elementos.

El patrullero Félix Guerrero Triana ,2 confirmó haber participado en el procedimiento de captura de MARÍA DENI SUÁREZ DE PIÑARTE. Relató la razón para ingresar al Conjunto Residencial Francisco José de Caldas . Indicó, “efectivamente en el parqueadero podemos observar a una señora con las características similares a las que nos dice la ciudadana, se aborda la señora, se torna nerviosa y en ese momento saca algo de su bolsillo, lo arroja a la parte de atrás de ella, donde mi compañero se alcanza a percatar, (…) es una bolsita negra plástica que al verificarla tenía unas papeletas de bazuco (…).”

Igualmente, en desarrollo del juicio oral se introdujeron estipulaciones probatorias, entre otras, la plena identificación de la acusada y que la sustancia incautada es cocaína con peso neto de siete punto dos (7.2) gramos.3

Analizadas a la luz de la sana crítica las mencionadas pruebas concluye la Sala, en consonancia con el Juez a quo, se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sentencia condenatoria, puesto

en consonancia con el Juez a quo, se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sentencia condenatoria, puesto que no existe hesitación sobre la forma, tiempo y lugar en que fue aprehendida MARÍA DENI SUÁREZ DE PIÑARTE , en posesión de una sustancia que, luego de realizado el corre spondiente análisis, arrojó resultado positivo para cocaína con el peso ya indicado, contraviniendo, con este modo de actuar, el artículo 376 de la Ley 599 de 2000. Tanto es así que ningún reproche le merece al censor lo expuesto.

En efecto: las alegaciones consignadas en la impugnación buscan explicar que la conducta objeto de pesquisa no es antijurídica materialmente por no contrariar el principio de lesividad. Sin embargo, se reitera, las precisas condiciones en que se produjo la captura de la encartada –previa revelación de fuente humana sobre venta de estupefacientes en el parqueadero del Conjunto Residencial Francisco José de Caldas - y, especialmente, la cantidad de estupefaciente incautado y form a como estaba empacado –papeletas- “es suficiente para predicar la puesta en peligro abstracto del bien jurídico de la salud pública”. 4 Tampoco el examen toxicológico realizado por Idime , indicando que SUÁREZ DE PIÑARTE es consumidora de marihuana y cocaína, desdice de la realización de la conducta punible, ya que el verbo rector por el que fuera hallada responsable es llevar consigo, circunstancia que no fuera desvirtuada en juicio. La doctrina sobre el particular ha dicho que este verbo “se concretará materialmente en la posesión o tenencia del objeto que

por el que fuera hallada responsable es llevar consigo, circunstancia que no fuera desvirtuada en juicio. La doctrina sobre el particular ha dicho que este verbo “se concretará materialmente en la posesión o tenencia del objeto que permanece con el sujeto; es portar en referencia personal.” 5

2 Record 01:44 Audiencia juicio oral 6 de marzo de 2019 3 Record 09:08 Audiencia juicio oral 30 de julio de 2018 4 Corte Suprema. Sentencia de 17 de agosto de 2011. MP Fernando Alberto Castro Caballero. Radicado 35978 5 Pabón Parra Pedro Alfonso. MANUAL DE DERECHO PENAL Tomo II Parte especial. Octava edición. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2011Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201501009 01

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Ahora bien, la máxima Corporación de la justicia ordinaria ha concluido que es posible dejar de sancionar penalmente al consumidor que es sorprendido en posesión de sustancia estupefaciente en cantidades que no superen la dosis personal o que franqueando tal límite lo hagan ligeramente. En ese orden de ideas, no es cierto, como lo expone el recurrente, que la sentencia reprochada desconozca la posible adicción de la acusada; y si en gracia de discusión se aceptara demostrada la calidad de adicta de SUÁREZ DE PIÑARTE, tampoco sería suficiente esa sola situación para excluir la antijuridicidad del comportamiento reprochado, como quier a que la cantidad incautada, -7.2 gramos-, supera la dosis per sonal permitida para la cocaína, -1 gramo -,6

sería suficiente esa sola situación para excluir la antijuridicidad del comportamiento reprochado, como quier a que la cantidad incautada, -7.2 gramos-, supera la dosis per sonal permitida para la cocaína, -1 gramo -,6 desbordando, así, el límite de razonabilidad.7 Sobre este particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia aclaró:

“La razón para rechazar el pedimento del casacionista sobre la ausencia de lesividad de la conducta del procesado, es la que tiene que ver con la presunción que opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden económico y social, entre otros intereses, cuando alguien es sorprendido en poder de droga en una cantidad importante, la cual es definida por el legislador en el artículo 376, pues si es ostensiblemente superior a lo definido como dosis personal, no es posible concluir que esté destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas l esivas y por tanto, objeto de sanción penal.”8

De este modo, la presunción de inocencia ha sido desvirtuada por parte del ente acusador, tal cual corresponde en un Estado Social de Derecho, como que en aquel confluye la carga de probar que la persona juzgada es responsable.

En esa medida la Fiscalía cumplió con esa carga probatoria presentando, como quedó visto, elementos materiales probatorios que llevaron a establecer la existencia del delito y participación de la enjuiciada, de tal suerte que si la defensa pretendía debatir la eficacia de esos elementos de convicción, pues su obligación era entregar o enseñar los elementos de prueba que sustentaran su pretensión. Este ejercicio corresponde al concepto de la llamada carga dinámica

defensa pretendía debatir la eficacia de esos elementos de convicción, pues su obligación era entregar o enseñar los elementos de prueba que sustentaran su pretensión. Este ejercicio corresponde al concepto de la llamada carga dinámica de la prueba que no releva a la Fiscalía de su función de demostrar la existencia del hecho punible y la responsabilidad, sino que permite a su contraparte desvirtuar lo demostrado por aquella, circunstancia no acreditada en este asunto donde la Fiscalía, ya se dijo, cumplió con la obligación de aportar la prueba de acreditación del supuesto fáctico, mientras la defensa, si era su propósito, prescindió de aportar los elementos de convicción necesarios para ello, mismos que mencionados, igual, no están llamados, en las co ndiciones en que fue aprehendida la acusada y la cantidad de estupefaciente incautado, a exculpar su comportamiento.

6 Ley 30 de 1986 “Artículo 2o. Para efectos de la presente Ley se adoptarán las siguientes definiciones: (…) j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo. Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.” 7 Corte Suprema. Sentencia de 17 de agosto de 2011. MP Fernando Alberto Castro Caballero. Radicado 35978 8 Ibídem.Segunda Instancia

7 Corte Suprema. Sentencia de 17 de agosto de 2011. MP Fernando Alberto Castro Caballero. Radicado 35978 8 Ibídem.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000019201501009 01

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nomb re de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia ordinaria condenatoria proferida el 16 de mayo de 2019 por el Juez 21° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, en contra de MARÍA DENI SUÁREZ DE PIÑARTE identificada con cédula de ciudadanía No. 36.274.573 de Bogotá, dentro del proceso No. 110016000019201501009 01 , por el delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado