TSDJ BOG SP - 110016000019201506521 01-(16-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

Procesado: Barlo Rafael Gutiérrez Ascencio.

Delito: Porte ilegal de arma de fuego.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Procedencia: Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Decisión: Confirma.

Aprobado en acta No. 024

Bogotá D. C., dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.

I. OBJETO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado de BARLO RAFAEL GUTIÉRREZ ASCENCIO contra la sentencia emitida el 2 de octubre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual lo condenó como autor de porte ilegal de arma de fuego

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

En la noche del 12 de septiembre de 2015 una patrulla de la Sijín que estaba prestando apoyo a la policía de vigilancia en el CAI de Patio Bonito atendió la información de un ciudadano sobre la presencia de un hombre armado en el interior de un establecimiento de comercio, razón por la cual se dirigió hacia los billares “El Príncipe”, ubicados en la carrera 87 # 26-31 Sur de esta capital. Cuando los gendarmes se encontraban realizando registros personales se percataron de que una

razón por la cual se dirigió hacia los billares “El Príncipe”, ubicados en la carrera 87 # 26-31 Sur de esta capital. Cuando los gendarmes se encontraban realizando registros personales se percataron de que una pareja se desplazó hacia los baños, pero antes de entrar a dichoRadicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

Procesado: Barlo Rafael Gutiérrez Ascencio.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Confirma.

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habitáculo el varón le entregó a la mujer un elemento que llamó la atención de los patrulleros , por lo cual esperaron a que saliera , requisaron al hombre , a quien no le encontraron algún elemento extraño, y solicitaron a la mujer que les enseñara el contenido de su bolsa, en donde observaron una funda para arma de fuego, por lo que revisaron el retrete y en el contenedor del agua, el cual se encontraba seco, hallaron un revólver.

Estos ciudadanos fueron identificados como BARLO RAFAEL GUTIÉRREZ ASCENCIO y Llurleidis Largo Martínez , quienes reconocieron no poseer permiso para el porte de elemento s bélicos. También se determinó a través de análisis balístico que se trata de un revólver calibre 38 Special, apto para disparar, con seis cartuchos de igual calibre, idóneos para ser utilizados.

III. TRÁMITE PROCESAL.

También se determinó a través de análisis balístico que se trata de un revólver calibre 38 Special, apto para disparar, con seis cartuchos de igual calibre, idóneos para ser utilizados.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 13 de septiembre de 2015 se llevaron a cabo las audiencias preliminares: Se legalizó la captura de ambos ciudadanos y se les formuló imputación como coautores del ilícito tipificado en el artículo 365 del CP. El titular de la acción penal declinó la solicitud de medida de aseguramiento.

3.2. Con posterioridad a la radicación del escrito de acusación avocó conocimiento el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito, autoridad que presidió las audiencias que regula la Ley 906 de 2004, incluido el juico que tuvo lugar el 24 de septiembre de 2020 . El 2 de octubre profirió la sentencia.

IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Tras la argumentación de rigor condenó a GUTIÉRREZ ASCENCIÓ y absolvió a Llurleidis Largo Martínez.Radicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

Procesado: Barlo Rafael Gutiérrez Ascencio.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Confirma.

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1. Señaló que no obra prueba que posibilite predicar sin dubitación la

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

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1. Señaló que no obra prueba que posibilite predicar sin dubitación la responsabilidad de la acusada, toda vez que se estipuló que no posee permiso para el porte o tenencia de armas y que el artefacto es apto para disparar, pero no se tiene certeza de que al momento de su aprehensión ella tuviera conocimiento sobre la existencia del revólver, que GUTIÉRREZ ASCENCIO la llevaba consigo y/o que él no contaba con la autorización correspondiente.

Sostuvo que la entrega del elemento se suscitó de manera instantánea, lo que impide colegir que existió un acuerdo previo de voluntades entre los procesados para su ocultamiento. Además se probó que entre ambos existía una relación de pareja, vínculo que la exoneraba de informar a la policía sobre la existencia del arma.

1. Respecto al procesado hizo mención de lo dicho por los testigos de cargo, quienes relataron las circunstancias que llevaron a su aprehensión, aunado a los tópicos que fueron materia de estipulación.

Concedió plena credibilidad a la versión de l os oficiales, quienes se limitaron a declarar lo que observaron en ejercicio de sus funciones, sin que se avizore ánimo distinto al de servir a la justicia, más aún porque no conocían al ahora inculpado, lo que descarta cualquier motivo de animadversión.

Acometió el análisis de la crítica defensiva encaminada a tildar los dichos de los captores como contradictorios porque no coincidieron en

porque no conocían al ahora inculpado, lo que descarta cualquier motivo de animadversión.

Acometió el análisis de la crítica defensiva encaminada a tildar los dichos de los captores como contradictorios porque no coincidieron en describir si los acusados ingresaron juntos al baño o solamente lo hizo el varón, ante lo cual sostuvo el a quo que ello se explica por el significativo lapso transcurrido desde que ocurri ó el hecho hasta la recepción d e los testimonios, máxime porque coincidieron en los aspectos esenciales de lo acontecido.Radicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

Procesado: Barlo Rafael Gutiérrez Ascencio.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

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Descartó las alegadas incoherencias que adujo el abogado sobre la cantidad de personas que se hallaban en el establecimiento o si el elemento incautado estaba seco o mojado al momento de su hallazgo.

Indicó que tampoco son de recibo los cuestionamientos formulados frente a la falta de demostración de la incautación del arma, pues su existencia fue objeto de estipulación.

Consideró que el comportamiento del procesado fue antijurídico por vulnerar el bien jurídico de la seguridad pública , así como culpable debido a que a partir de sus condiciones particulares le era exigible el acatamiento del ordenamiento jurídico.

Consideró que el comportamiento del procesado fue antijurídico por vulnerar el bien jurídico de la seguridad pública , así como culpable debido a que a partir de sus condiciones particulares le era exigible el acatamiento del ordenamiento jurídico.

Fijó la pena en el guarismo mínimo que señala el precepto, esto es, 108 meses de prisión , así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por e l mismo lapso , y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de 12 meses.

Negó los subrogados penales porque no se cumple el factor objetivo requerido en cada caso.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El defensor solicita que se revoque la decisión y se absuelva a su procurado en aplicación al principio in dubio pro reo.

1. Considera que los funcionarios de policía Edison Rodríguez y John Zamora incurrieron en serias contradicciones , como para afincar la responsabilidad de su prohijado. El primero indicó que el acusado le pasó a Llurleidis Largo Martínez un elemento que no logró identificar y que luego ambos ingresaron al baño ; mientras que el segundo deponente sostuvo que el enjuiciado le entregó una chapuza y después él entró al sanitario. Así mismo, uno los declarantes expresóRadicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

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partes o municiones.

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que el establecimiento de comercio estaba solo, pero el otro dijo que había entre 10 y 15 personas.

1. Arguye que a partir únicamente del hallazgo del arma de fuego en el tanque del inodoro no es posible concluir que el acusado fue quién la depositó en dicho lugar o que la tenía consigo, aunado a que no se precisó si el revólver estaba mojado y tampoco se estableció s i la chapuza le correspondía.

1. Si bien lo s policiales dieron cuenta del artefacto hallado , no se incorporó ningún elemento de prueba que acredite tal situación, como por ejemplo el acta de incautación y el registro de cadena de custodia.

1. Reitera que el arma fue descubierta por los servidores en la cisterna de la letrina, circunstancia que derruye la afirmación según la cual fue hallada en poder del acusado.

Concluye que se avizoran serias dudas respecto de la materialidad de la conducta y sobre la responsabilidad de su defendido.

VI. TRASLADO A NO RECURRENTES.

La delegada del Ministerio Público requiere que se mantenga incólume la decisión, en atención a los siguientes razonamientos.

1. Si bien a GUTIÉRREZ ASCENCIO no se le encontró el arma de fuego consigo, no por ello es inviable predicar el verbo rector atribuido de “portar”, porque si se analizan en forma integral y armónica los diferentes elementos probatorios se puede establecer sin lugar a duda

fuego consigo, no por ello es inviable predicar el verbo rector atribuido de “portar”, porque si se analizan en forma integral y armónica los diferentes elementos probatorios se puede establecer sin lugar a duda alguna que en el establecimiento “El Príncipe” fue hallado el revólver, precisamente en el baño donde aquel había estado momentos antes, luego de que los policiales que realizaban registros a los presentes se alertaron por la actitud que asumieron el hoy acusado y suRadicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

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compañera, quienes se dirigieron hacia ese específico lugar, en donde, antes de entrar, el varón le entregó a su acompañante un elemento que resultó ser una chapuza.

1. Si se analizan dichos aspectos es claro que se evidencia la ejecución de la conducta típica, antijurídica y culpable por parte del acusado.

VII. CONSIDERACIONES.

7.1. Competencia. Corresponde a esta Corporación Judicial en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 C.P.P.

7.2. Problema jurídico propuesto. Establecer la corrección de la valoración judicial de la prueba al tenor de la exigencia contenida en el artículo 381 del CPP.

7.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Confirmará la sentencia,

7.2. Problema jurídico propuesto. Establecer la corrección de la valoración judicial de la prueba al tenor de la exigencia contenida en el artículo 381 del CPP.

7.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Confirmará la sentencia, ya que provee argumentos más que suficientes, válidos y pertinentes para mostrar que la prueba legalmente acopiada, analizada en su conjunto a la luz de la sana crítica, desvirtúa a plenitud la presunción de inocencia del procesado.

1. En la noche del 12 de septiembre de 2015 los funcionarios de policía judicial Edison Rodríguez Suárez y John Carlos Zamora Parra se encontraban cumpliendo un servicio que les había sido asignado por parte de la SIJIN en la localidad de Kennedy , para apoyar las tareas del CAI de Patio Bonito.

En ese momento, según atestiguó el señor Rodríguez Suárez, “(…) una persona llega , se nos acerca y nos manifiesta que en un establecimiento público hay una persona que porta un arma de fuego, él se nos acerca y nosotros posteriormente a que él nos avisa eso, esoRadicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

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fue más o menos a las 7:00, 7:10 de la noche más o menos, él nos hace esa solicitud, por lo cual nosotros nos dirigimos a ese lugar”1.

Decisión: Confirma.

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fue más o menos a las 7:00, 7:10 de la noche más o menos, él nos hace esa solicitud, por lo cual nosotros nos dirigimos a ese lugar”1.

Agregó que el informante describió las prendas con las que iba vestido el sujeto, así como sus rasgos físicos2.

Ahora, en atención a dicha alerta fueron al establecimiento llamado “El Príncipe”, lugar al que arribaron con uso de prendas alusivas a la institución policial, y procedieron a requisar a las personas que se encontraban en el recinto.

El testigo indicó, “… como nosotros somos policía judicial, nosotros andamos en vestimenta civil, en ese momento que a nosotros nos informan que se encuentra esta persona presuntamente armada en este lugar, nosotros nos ponemos la chaqueta que nos identifica como policías y nosotros al ingresar al establecimiento, íbamos dos patrullas que se conformaban por dos personas, la primera patrulla ingresa y se va para el fondo de este establecimiento y nosotros la segunda patrulla, éramos los que nos encontrábamos en la puerta”3.

En el mismo sentido, Jhon Carlos Zamora Parra manifestó : “… un ciudadano no se presentó pero nos manifestó que en un establecimiento comercial había un individuo al parecer con un arma de fuego. Nosotros de inmediato nos dirigimos al lugar, era un billar, con la chaqueta de la entidad y debidamente identificados, ingresamos al lugar, obviamente le solicitamos a los dueños, a los que estaban administrando el local que le bajaran al volumen para hacer un registro a las personas”4.

con la chaqueta de la entidad y debidamente identificados, ingresamos al lugar, obviamente le solicitamos a los dueños, a los que estaban administrando el local que le bajaran al volumen para hacer un registro a las personas”4.

1 Audiencia de juicio oral celebrada el 24 de septiembre de 2020. Grabación 1. Rec. 00:45:22. 2 Ibídem. Rec. 00:54:37. 3 Ibídem. Rec. 01:00:49. 4 Audiencia de juicio oral celebrada el 24 de septiembre de 2020. Grabación 2. Rec. 00:21:42.Radicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

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1. Mientras efectuaban el mencionado registro se percataron de que una mujer y un varón adoptaron una actitud nerviosa y se dirigieron hacia el baño del establecimiento, obsérvese.

El testigo Rodríguez Suárez indicó, “notamos que una pareja…se notan nerviosos y se dirigen hacia el baño. Notando que uno de estos, el señor Rafael le pasa un elemento a la señora que se encontraba con él”5.

Lo anterior fue confirmado por el servidor Zamora Parra, “en ese momento vimos a un individuo, a un señor, un señor que le entrega una funda, pues en ese momento un objeto con características

él”5.

Lo anterior fue confirmado por el servidor Zamora Parra, “en ese momento vimos a un individuo, a un señor, un señor que le entrega una funda, pues en ese momento un objeto con características similares a una pistola , lo cual nos causó curiosidad, nosotros nos acercamos, se la entregó a una señora gestante”6.

1. Al evidenciar aquella situación se acercaron al baño, revisaron la bolsa que tenía consigo la señora y encontraron en su interior una chapuza, por lo que se dispusieron a requisar al hombre pero no le hallaron nada; entonces inspeccionaron el baño al que había ingresado y ubicaron el revólver escondido en el tanque.

Señaló Rodríguez Suárez, “él se dirige hacia el baño (…) cuando nosotros nos dirigimos procedemos a hacer la requisa, cuando nosotros encontramos que se encuentra una chapuza, una funda de un arma de fuego en el bolso de la señora Llurleidis Largo … al encontrar este elemento procedemos a ir al baño cuando en la cisterna encontramos un arma de fuego, tipo revolver calibre 38 y posteriormente a eso procedemos a hacerle la captura a las dos personas”7.

5 Ibídem. Grabación 1. Rec. 00:46:13. 6 Ibídem. Grabación 2. Rec. 00:22:24 7 Audiencia de juicio oral celebrada el 24 de septiembre de 2020. Grabación 1. Rec. 00:46:50.Radicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

Procesado: Barlo Rafael Gutiérrez Ascencio.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,

Procesado: Barlo Rafael Gutiérrez Ascencio.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

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El señor Zamora Parra manifestó, “nosotros nos acercamos, al acercarnos pues el señor ingresa al baño, se escucha que se descarga el inodoro y uno de mis compañeros procedió a requisar el bolso donde al parecer vimos ese objeto, encontrando una chapuza par a un revólver. Esperamos que el señor saliera del baño, otro de mis compañeros registró el baño y encontró un revólver negro cargado dentro del tanque del inodoro”8.

1. Con base en lo expuesto considera la Sala, en coincidencia con el primer nivel y el no recurrente, que no existe duda alguna respecto a la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de BARLO RAFAEL GUTIÉRREZ ASCENCIO, en el entendido que para atribuir el porte del arma, aún bajo la acepción de llevar consigo, no es necesario que al momento de la aprehensión del sujeto éste la tenga adherida al cuerpo; si así fuera, en contra de la lógica y como aliciente a la absoluta impunidad bastaría para desdibujar la conducta típica que al ser sorprendida una persona se desprendiera de ella, la lanzara, dejara caer, entregara a otro o alejara de sí.

No se desconoce que el elemento no se halló adherido al cuerpo del enjuiciado, pero como lo expresan el señor Juez y el Ministerio Público,

dejara caer, entregara a otro o alejara de sí.

No se desconoce que el elemento no se halló adherido al cuerpo del enjuiciado, pero como lo expresan el señor Juez y el Ministerio Público, al analizar en conjunto lo acaecido , a partir de las declaraciones brindadas por los funcionarios de policía judicial se puede afirmar categóricamente que el revólver era de quien había ingresado al recinto y descargado el agua de la cisterna, en donde se ha lló. Eventos percibidos en forma directa por los testigos, a quienes no mueve ningún interés diferente al de la verdad.

Lo dicho, sin olvidar su actitud previa ante la presencia policial , consistente en dirigirse con Llurleidis Largo Martínez hacia donde está ubicado el baño y pasarle un elemento que resultó ser una funda para arma de fuego de puño, valga decir, como la encontrada.

8 Ibídem. Grabación 2. Rec. 00:22:49.Radicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

Procesado: Barlo Rafael Gutiérrez Ascencio.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

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En este punto conviene precisar que Edison Rodríguez Suárez fue claro en afirmar que en el establecimiento existía únicamente un baño, a saber, “solo uno, en el momento nosotros nos percatamos de solo uno, que era el único baño donde nosotros vimos que estaban ingresando las personas ”.9 Adicionalmente concretó que ese único

saber, “solo uno, en el momento nosotros nos percatamos de solo uno, que era el único baño donde nosotros vimos que estaban ingresando las personas ”.9 Adicionalmente concretó que ese único retrete tenía solo una cisterna10.

1. El apelante insiste en que los deponentes incurrieron en serias contradicciones, las cuales en verdad no se refieren ni mucho menos a aspectos nucleares del acontecer, como sería si acaso se detectara confusión en la individualización de las personas o sus roles, el lugar, el margen temporal o la concreta acción desplegada, que no es así.

De otra parte, n o se pierda de visa que los hechos datan del 12 de septiembre de 2015, y la intervención en juico tuvo lugar poco más de cinco años después, el 24 de septiembre de 2020; de manera que sería ilógico esperar una coincidencia absoluta en detalles accesorios.

Ahora, respecto del ingreso al baño no se desconoce que uno de los testigos afirmó que tanto el varón como la dama entraron allí, mientras que otro declaró que únicamente había ingresado el acusado. No obstante, tal situación no repercute en lo aquí discutido, puesto que se demostró que BARLO RAFAEL GUTIÉRREZ ASCENCI O sí ingresó al baño del establecimiento, vació el tanque e inmediatamente después la autoridad encontró allí un arma, cuando poco antes le había pasado la chapuza a su amiga, con quien se había movilizado en el interior del establecimiento al percatarse de las requisas efectuadas por los policiales. La claridad es meridiana.

En lo atinente a la cantidad de personas que se encontraban en el

en el interior del establecimiento al percatarse de las requisas efectuadas por los policiales. La claridad es meridiana.

En lo atinente a la cantidad de personas que se encontraban en el billar, es menester traer a colación lo manifestado por el a quo en la

9 Audiencia de juicio oral celebrada el 24 de septiembre de 2020. Grabación 1. Rec. 00:58:02. 10 Ibídem. Rec. 01:03:38.Radicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

Procesado: Barlo Rafael Gutiérrez Ascencio.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

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decisión recurrida, pues allí quedó claro que ambos deponentes coincidieron en afirmar “la existencia de personas en su interior, y en que varias mesas se encontraban ocupadas”11.

También se cuestiona en la impugnación que los testigos no esclarecieron si el elemento incautado se encontraba mojado o seco, o si la chapuza efectivamente pertenecía al elemento bélico . No obstante, al constatar con detenimiento los registros de la audiencia de juicio oral celebrada el 24 de septiembre de 2020 se observa que ninguna de las partes o intervinientes interrogó a los declarantes en ese punto; escenario procesal que evidentemente era propicio para buscar aclarar tal situación.

1. El defensor hace hincapié en que no se aportó el acta de

ninguna de las partes o intervinientes interrogó a los declarantes en ese punto; escenario procesal que evidentemente era propicio para buscar aclarar tal situación.

1. El defensor hace hincapié en que no se aportó el acta de incautación del arma de fuego ni el registro de cadena de custodia, sin embargo, al inicio del juicio 12 se presentaron las estipulaciones probatorias suscritas entre las partes, quienes tuvieron por probado “Que la investigación está relacionada con un arma de fuego tipo revólver calibre 38 Special, sin número de serie ni marca, el cual resultó apto para ef ectuar disparos, y la munición hallada en su interior se encontraba en buen estado, de conformidad con el informe de investigador de laboratorio del 13 de septiembre de 2015, suscrito

por el servidor de Policía Judicial, José Yovany Beltrán Matallana”13.

Aunado a lo anterior, no se pierda de vista que dos servidores públicos rindieron interrogatorio bajo juramento y dieron cuenta de lo que ahora reclama el opugnador. Testimonios y estipulación que satisfacen el punto conforme al principio de libertad probatoria.

VIII. DECISIÓN.

11 Folio 70 C.O. 12 Audiencia de juicio oral celebrada el 24 de septiembre de 2020. Rec. 00:11:33. 13 Folio 75 C.O.Radicación: 110016000019201506521 01 (61-20).

Procesado: Barlo Rafael Gutiérrez Ascencio.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Confirma.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Confirma.

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito el 2 de octubre de 2020, mediante la cual condenó a BARLO RAFAEL GUTIÉRREZ ASCENCIO como autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes,

CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

MAGISTRADO