TSDJ BOG SP - 110016000019201506945 01-(09-05-2019)

Segunda instancia 2015-06945 [1.762] CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrada Ponente : Guerthy Acevedo Romero Radicación : 110016000019201506945 01 [1.762] Condenada : Cristian David Riveros y otro.

Delito : Hurto calificado y agravado Decisión : Modifica Aprobada en acta Nro. 056

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

La Sala decide la s apelaciones interpuestas contra los autos del 10 de septiembre de 2019, por medio de los cuales el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , aplicó por principio de favorabilidad la rebaja de pena prevista en el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal y redosificó las penas impuestas a

CRISTIAN DAVID RIVEROS y JOHAN ERNESTO GUEVARA RAMÍREZ.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 26 de febrero de 2016 , el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a CRISTIAN DAVID RIVEROS y a JOHAN ERNESTO GUEVARA RAMÍREZ a la pena de 126 meses de prisión , como penalmente responsable s del delito d e hurto calificado y agravado, por hechos ocurridos el 2 de octubre de 2015.

La vigilancia de las penas impuestas, está a cargo del Juzgado 4º

meses de prisión , como penalmente responsable s del delito d e hurto calificado y agravado, por hechos ocurridos el 2 de octubre de 2015.

La vigilancia de las penas impuestas, está a cargo del Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad.

PROVIDENCIA IMPUGNADA En primer lugar, la Sala aclara que el pronunciamiento del a quo sobre la redosificación de las penas impuestas a CRISTIAN DAVIDSegunda instancia 2015-06945 [1.762] CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

2 RIVEROS y a JOHAN ERNESTO GUEVARA RAMÍREZ , se encuentra consagrado en dos autos resueltos en idénticos términos y bajo los mismos fundamentos fácticos y jurídicos . Razón por la que para los fines de esta decisión, serán integrados en este acápite.

El Funcionario de primera instancia, posterior a invocar el artículo 29 superior y pronunciamientos jurisprudenciales1 sobre aplicación del principio de favo rabilidad en materia penal, realizó una comparativa entre el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y el 539 de la Ley 1826 de 2017 —que estableció un procedimiento penal especial abreviado , cuando se procede por determinadas conductas punibles, dentro de las que se encuentra el hurto calificado, por la que aquí se emitió condena—, para concluir, que estos establecen consecuencias iguales en lo que respecta a las rebajas de pena por aceptación de cargos, en los distintos estadios procesales.

Estimó que al ac eptar cargos en la audiencia de imputación la

establecen consecuencias iguales en lo que respecta a las rebajas de pena por aceptación de cargos, en los distintos estadios procesales.

Estimó que al ac eptar cargos en la audiencia de imputación la rebaja que les corresponde a los sentenciados es del 30% de la pena atendiendo los criterios de gravedad, modalidad de la conducta y afectación de la comunidad por el hecho delictivo, por lo que partió de la sanción inicialmente decretada de 144 meses de prisión y realizó el descuento para fijar la pena en 100 meses y 24 días, guarismo que igualmente aplicó a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

LAS IMPUGNACIONES

(i) La P rocuradora 377 Judicial Penal 2, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra los autos de 10 de septiembre de 2018, en idénticos términos respecto del caso de

CRISTIAN DAVID RIVEROS y el de JOHAN ERNESTO GUEVARA

RAMÍREZ.

1 Sentencia C -371 de 2011, de la Corte Constitucional y la decisión de 11 de julio de 2007, proferida dentro del radicado 26945, de la Sala de C asación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 2 Folios 111 y siguientes y 125 y siguientes.Segunda instancia 2015-06945 [1.762] CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

3 La Delegada arguyó que el artículo que se dispuso aplicar por favorabilidad —539 de la Ley 906 de 2004—, contempla tres oportunidades

CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

3 La Delegada arguyó que el artículo que se dispuso aplicar por favorabilidad —539 de la Ley 906 de 2004—, contempla tres oportunidades procesales para la aceptación de cargos, así mismo, las rebajas respectivas para cada uno de ellos aspecto que constituye un criterio de progresividad, de este modo: “antes de la audiencia concentrada hasta la mitad (50%), audiencia concentrada hasta 1/3 (33.3%) y audiencia de juicio oral hasta 1/6 (16.36%)” 3. C onsideró que para el caso en estudio se debe conceder la reba ja correspondiente a la primera oportu nidad procesal , en concreto , “hasta la mitad ”, expresión de la que infirió la discrecionalidad del juez para determinar la proporción.

Sin embargo, destacó que pese a esa facultad del juez para determinar el monto de la reducción punitiva, este se encuentra sujeto a que la misma sea superior a la tercera parte , proporción que constituye el límite máximo establecido para la oportunidad siguiente, es decir , cuando la aceptación de cargos se realiza en la audiencia concentrada.

En este orden de ideas, estableció que la rebaja de pena debía oscilar entre el 33.3% y el 50%, de este modo, evidenció que el 30% otorgado por el a quo se encuentra fuera de este rango y es inferior a la consagrada en el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal. Razón por la que solicit ó redosificar la pena con observancia de los términos legales.

(ii) Cristian David Riveros 4, interpuso recurso de apelaci ón.

consagrada en el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal. Razón por la que solicit ó redosificar la pena con observancia de los términos legales.

(ii) Cristian David Riveros 4, interpuso recurso de apelaci ón. Expuso que en la providencia impugnada no se redosificó la pena según lo establece el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, disposición que dijo, es aplicable en su caso por favorabilidad. Señaló que “aún me falta un 20% de lo que indica el artículo…”5.

DECISIÓN QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN En proveído s del 12 de febrero de 20196 el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá resolvió no

3 Folios 115 y 129. 4 Folios 120 ss. 5 Folio 120. 6 Folios 132 ss y 135 ss.Segunda instancia 2015-06945 [1.762] CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

4 reponer las decisiones recurridas por la representante del Ministerio Público.

El Despacho refirió que la aceptación de cargos de los penados se concretó en la primer a salida procesal por lo que procedió por favorabilidad a la redosificación de las penas en un monto del 30% . Sostuvo que para tal fin, atendió a “los criterios tenidos en cuenta por el juzgado de conocimiento para dosificar la pena, entre estos, la graved ad y modalidad de la conducta punible, la afectación que sufre la comunidad con este tipo de delitos, y habiéndose determinado por la autoridad”7.

juzgado de conocimiento para dosificar la pena, entre estos, la graved ad y modalidad de la conducta punible, la afectación que sufre la comunidad con este tipo de delitos, y habiéndose determinado por la autoridad”7.

Adicionó a su argumento, que de la norma no se puede inferir que la rebaja a reconocer deba ser el 50%, ello, porque corresponde al operador de justicia establecer el monto , que en este asunto se fijó en un 30%.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

Según el artículo 34, numeral 6 º, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para decidir la apelación interpuesta, porque la providencia objeto de la alzada fue proferida por un juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad de este Distrito Judicial.

2. Del caso concreto

De lo expresado por el recurrente se tiene que la Colegiatura debe determinar si en el presente asunto se satisfacen los requisitos para redosificar la pena impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 que adicionó el artículo 539 a la Ley 906 de 2004, en la proporción máxima señalada en la norma.

Adujo el Ministerio Público que le corresponde a los condenados una rebaja de la mitad de la pena, dado el momento en que aceptaron

7 Folio 134.Segunda instancia 2015-06945 [1.762] CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

5 cargos, sumado a que los criterios expuestos por el a quo, no son de recibo como lo ha dicho la jurisprudencia.

CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

5 cargos, sumado a que los criterios expuestos por el a quo, no son de recibo como lo ha dicho la jurisprudencia.

El artículo 16 que adicionó el artículo 539 a la Ley 906 de 2004, indica que la aceptación de cargos comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena (50%) si el allanamiento opera en la imputación , una tercera (1/3) parte, una vez instalada la audiencia c oncentrada y de una (1/6) si la aceptación se hace una vez instalado en el juicio oral8

Visto lo anterior, resulta claro que para reconocer el descuento punitivo por allanamiento a cargos, debe tenerse en cuenta el momento procesal en el que se hace la ac eptación, lo cua l comporta rebajas diferentes.

En consecuencia, la rebaja del 50% de la pena impuesta, tendrá lugar si el allanamiento a cargos se realiza en la audiencia de imputación, que en la nueva normatividad se entendería como la intención del indiciado de aceptar previo a la audiencia concentrada.

En cuanto a la rebaja de la tercera parte, la misma aplicará entonces, una vez sea instalada la audiencia concentrada, es decir, que en el procedimiento ordinario corresponde a la formulación de acusación y audiencia preparatoria, para finalmente, reconocer la sexta parte, cuando la aceptación se haga al inicio del juicio oral.

Ahora bien, razón le asiste al Ministerio Público cuando señaló que los criterios que tuvo en cuenta el juez ejecutor de la pe na para

cuando la aceptación se haga al inicio del juicio oral.

Ahora bien, razón le asiste al Ministerio Público cuando señaló que los criterios que tuvo en cuenta el juez ejecutor de la pe na para

8Artículo 539. Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Si e l indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previ o a la audiencia concentrada.. La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena. E n ese caso, la Fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los cargos y siga el trámite del artículo 447…El beneficio punitivo s erá de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instala da la audiencia de juicio oral… PARÁGRAFO. Las rebajas contempladas en este artículo también se aplic arán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito.Segunda instancia 2015-06945 [1.762] CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

6 reconocer una rebaja del 30% no resultan de recibo porque invocó la gravedad, modalidad de la conducta y la afectación de la comunidad, los cuales conforme a la jurisprudencia no son exigibles.

6 reconocer una rebaja del 30% no resultan de recibo porque invocó la gravedad, modalidad de la conducta y la afectación de la comunidad, los cuales conforme a la jurisprudencia no son exigibles.

Es preciso destacar que al respecto la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que:

la determinación del porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos el ordenamiento no exige que el juzgador realice consideraciones relativas a las funciones que la pena está llamada a cumplir en nuestro medio, pues las mismas previamente debieron ser objeto de ponderación al momento de la individualización judicial conforme los límites punitivos establecidos en el tipo penal concretamente realizado.

(…) y en los cuales tampoco cabe considerar la mayor o menor gravedad d e la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, y la función que ha de cumplir en el caso concreto, sí resultan relevantes a la hora de establecer la pena definitiva con ocasión del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación9.

En la misma sentencia traída a colación la Sala Penal señaló que la rebaja debe responder a parámet ros tales como el momento procesal en que la aceptación de responsabilidad penal se produce, la magnitud del ahorro para el Estado en su labor de investigación, en orden a lograr el descubrimiento de las circunstancias que rodearon la realización de la conducta punible materia de imputación, la individualización e identificación de todos aquellos que hubieren determinado, participado o

del ahorro para el Estado en su labor de investigación, en orden a lograr el descubrimiento de las circunstancias que rodearon la realización de la conducta punible materia de imputación, la individualización e identificación de todos aquellos que hubieren determinado, participado o contribuido a su ejecución al igual que la voluntad de los allanados de reparar los daños causados a las víctimas con la co nducta libremente admitida.

En el presente caso se tiene que el 3 de octubre de 2015 ante el Juzgado 60 Penal Municipal con función de control de Garantías se realizaron audiencias preliminares contra CRISTIAN DAVID RIVEROS y JOHAN ERNESTO GUEVARA RAMÍREZ, a quienes la Fiscalía les imputó el delito de hurto calificado agravado, cargo que aceptaron.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP14496 -2017, del 27 de septiembre de 2017, Radicación No. 39831.Segunda instancia 2015-06945 [1.762] CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

7 En sentencia del 26 de febrero de 2016 el Juzgado 29 Penal Municipal de Conocimiento condenó a CRISTIAN DAVID RIVEROS y JOHAN ERNESTO GUEVARA RAMÍREZ, como responsables del delito de hurto calificado agravado y reconoció rebaja de una cuarta parte por allanamiento a cargos ante la aceptación en la audiencia de imputación, es decir, el 12.5% de la pena impuesta , al haber sido capturados en flagrancia10.

Sobre el particular, preliminarmente se tiene que, al ser

allanamiento a cargos ante la aceptación en la audiencia de imputación, es decir, el 12.5% de la pena impuesta , al haber sido capturados en flagrancia10.

Sobre el particular, preliminarmente se tiene que, al ser condenados por el delito de hurto calificado y agravado, les resulta aplicable el procedimiento especial abreviado de que trata la Ley 1826 de 2017, razón por la cual respecto del mismo procede el descuento punitivo previsto en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 dado que está probado que aceptaron cargos y la rebaja que obtuvieron fue menor, a la que legalmente les corresponde en los términos del principio de favorabilidad.

Ahora bien, en cuanto al descuento por haber aceptado cargos en la audiencia de formulación de acusación, no le asiste razón al Ministerio Público cuando reclamó un 50% de la pena, pues si bien es cierto los criterios señalados por el a quo no resultan adecuados para un reconocimiento menor, también lo es que la jurisprudencia ha dicho que deben tenerse en cuenta las circunst ancias posdelictuales que guardan relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad11.

Igualmente, el artículo 351 del C. P. P., dota al juez de cierto margen de discrecionalidad al no fijar una rebaja fija, razón por la cual, la jurisprudencia se ha encargado de reglar esta facultad, señalando que son criterios de oportunidad, rapid ez, magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos, que el hecho del

cual, la jurisprudencia se ha encargado de reglar esta facultad, señalando que son criterios de oportunidad, rapid ez, magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos, que el hecho del

10 Ver folio 9 cuaderno de ejecución de penas. 11 Sentencia del 29 de junio de 2006. Rad. 24529Segunda instancia 2015-06945 [1.762] CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

8 allanamiento como conducta post delictual significó para la administración de justicia12.

Sin duda el fallador para no optar por una proporción de rebaja del 50% contempló un descuento del 30%, quantum que resulta inferior, porque el mismo debe situarse por lo menos, en la tercera parte más un día, teniendo como límite máximo la mitad de la pena impuesta , circunstancia que motiva que la Sala redosifique la sanción impuesta.

En el presente caso la rebaja concedida por allanamiento debe estar en armonía con los fines del derecho penal, de ahí que al estudio de la actuación se puede determinar que fue el trabajo investigativo de la fiscalía y la contundencia de los m edios de convicción recaudados los que permitieron vincular al proceso a los sentenciados al ser capturados en flagrancia, p or lo que dichas circunstancias no implicaron un significativo ahorro de trabajo al ente acusador, pues de haber llegado el proceso a la etapa de juicio, con un muy alto grado de probabilidad, la pretensión condenatoria de la fiscalía hubiera sido exitosa.

Para ello, a partir de la individualización de la pena efectuada por

proceso a la etapa de juicio, con un muy alto grado de probabilidad, la pretensión condenatoria de la fiscalía hubiera sido exitosa.

Para ello, a partir de la individualización de la pena efectuada por el a quo en 144 meses de pris ión, se reducirá en un 40%, es decir, la pena a imponer será entonces de OCHENTA Y SEIS (86) MESES Y DOCE (12) DÍAS de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad. En lo demás el fallo de instancia se mantendrá incólume.

No obstante la reducción del quantum punitivo, la sanción privativa de la libertad aún está lejos de encontrarse cumplida pues, de conformidad con la información arrojada en el expediente, CRISTIAN DAVID RIVEROS y JOHAN ERNESTO GUEVARA RAMÍREZ fueron capturados el 22 y 25 de septiembre de 201613, respectivamente.

12 Casación de mayo 4 de 2006; radicado 24531.

13 Folio 25 y 29 cuaderno de ejecución de penas.Segunda instancia 2015-06945 [1.762] CRISTIAN DAVID RIVEROS y otro Hurto calificado y agravado

9 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la s providencias de fecha, naturaleza y origen indicados, en el sentido de redosificar la pena

impuesta a CRISTIAN DAVID RIVEROS y JOHAN ERNESTO GUEVARA

RESUELVE

1. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la s providencias de fecha, naturaleza y origen indicados, en el sentido de redosificar la pena impuesta a CRISTIAN DAVID RIVEROS y JOHAN ERNESTO GUEVARA RAMÍREZ, para imponer sanción de 86 meses y 12 días de prisión como autores del delito de hurto calificado en la modalidad de consumado.

2. MODIFICAR el numeral TERCERO de las providencias de fecha, naturaleza y origen indicados , en el sentido de imponer la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena de prisión.

3. COMUNICAR esta decisión a las autoridades que conocieron del fallo —SIJIN de la Policía Nacional, al Centro de Información Sobre Actividades Delictivas, CISAD, de la Fiscalía General de la Nación, a la

Procuraduría Nacional y a la Registraduría Nacional, en Bogotá, D.C .—, para que actualicen el registro de antecedentes y demás a notaciones de los sentenciados.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado