TSDJ BOG SP - 110016000019201507481 01-(04-04-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000019201507481 01 [1238]

Procesado : JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA Procedencia : Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delitos : Hurto calificado agravado Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma Aprobada : Acta número 039

Bogotá D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA, contra la sentencia, del 24 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

El 26 de octubre de 2015 , a las 19: 30 horas aproximadamente, la señora Diana Patricia Hernández Real y su esposo se transportaban en un bus de servicio público en esta ciudad y cuando éste estaba pasando por el puente del barrio Venecia, cua tro sujetos que también viajaban en ese medio, cuando iban a descender, uno de ellos se apoderó de la cartera de otra pasajera y otro le jaló el bolso a ella, opuso resistencia, el sujeto le exhibió un arma blanca, con la que le hizo varios lances, y la obligó a despojarse de sus pertenencias, emprendieron la huida, su cónyuge se dio a la persecución

un arma blanca, con la que le hizo varios lances, y la obligó a despojarse de sus pertenencias, emprendieron la huida, su cónyuge se dio a la persecución y emitió voces de auxilio, un transeúnte hizo caer al asaltante, a la postre identificado como JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA, y otros lo retuvieron, le quitaron el elemento robado, hasta que hizo presencia la Policía, a la que seRadicación: 110016000019201507481 01 [1238] Procesado: JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 2 de 7 pusieron a disposición el aprehendido y este bien, dentro del que estaba lo que originalmente llevaba.

Antecedentes

El día inmediatamente siguiente, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta sede , se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra de l procesado , a quien se atribuyó la comisión de hurto calificado agravado, de conformidad con los artículos 239, 240 - inciso 2.º - y 241numeral 11.º - del Código Penal, cargo que no aceptó1. Radicado el escrito de acusación el 22 de diciembre de 2015 2, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 19 de febrero de 2016 3, en la que el delegado fiscal mantuvo la incriminación . La vista preparatoria tuvo

Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 19 de febrero de 2016 3, en la que el delegado fiscal mantuvo la incriminación . La vista preparatoria tuvo lugar el 22 de abril4 y el juicio oral se desarrolló el 24 de junio de ese año5, cuando el señor juez emitió sentido condenatorio del fallo, al que dio lectura inmediatamente, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente.

Providencia impugnada

Declaró responsable a JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA, como autor del punible referido, y le impuso 150 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la privación de la libertad. Después de reseñar los hechos, la identificación del encartado y los alegatos de las partes, señaló que, además de haberse demostrado el calificante y la circunstancia de agravación de la conducta, se probó su

1 Folio 4 carpeta 2 Folios 5 a 8 carpeta 3 Folio 13 carpeta 4 Folio 17 carpeta 5 Folio 34 carpetaRadicación: 110016000019201507481 01 [1238] Procesado: JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 3 de 7 consumación con el despliegue de todas las etapas de realización del hecho punible - iter criminis -, en la medida en que una vez el procesado

Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 3 de 7 consumación con el despliegue de todas las etapas de realización del hecho punible - iter criminis -, en la medida en que una vez el procesado descendió del bus con los bienes de la víctima luego de haberla compelido y atacado con un arma cortopunzante, éstos salieron de su esfera de dominio y, por tanto, no era admisible considerar la ilicitud como tentativa.

Argumentos del recurrente

Solicitó que se modifique la sentencia porque, en su criterio, se cometió un yerro al no adecuar la infracción como tentada, de acuerdo con el artículo 27 del Código Penal, en la medida en que el ánimo delictual de su prohijado se vio frustrado por la persecución inmediata del esposo de la afectada, la reacción y aprehensión por la comunidad y la presencia de la Policía, que permitieron recuperar el bolso con todos los elementos que llevaba adentro, tal como consta en el acta de entrega. En su sentir, no hubo un desplazamiento del poder dispositivo o de la propiedad que no debe entenderse como el desapoderamiento de la cosa, pues su representado no tuvo la oportunidad de gozarlo o disfrutarlo por circunstancias ajenas a su voluntad6.

No se recibieron manifestaciones por parte de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte

del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado7, sin agravar la situación del apelante único 8, para concluir en la confirmación de la providencia impugnada.

6 Sesión del 24 de junio de 2016, récord (46:20) audio 2. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enriqu e Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de estaRadicación: 110016000019201507481 01 [1238] Procesado: JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 4 de 7 2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatida s en el juicio 9 y con la premisa de que, en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto, no existe tarifa legal probatoria sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conform e con las reglas de la sana crítica10. Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco los

la sana crítica10. Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco los configura11 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo12.

3.- El artículo 239 del Código Penal sanciona el apoderamiento indebido de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. El precepto inmediatamente siguiente 13, en su inciso segundo, señala que será sancionado con prisión de ocho años a dieciséis años, si se cometiere con violencia sobre las personas. A su vez, el artículo 24114, en su numeral 11.º, incrementa la pena para tal conducta , de la mitad a las tres cuartas partes, cuando se cometa en medio de transporte público.

corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 8 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 9 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal neg ativa en virtud de la cual: « la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491.

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 13 Modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. 14 Modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007.Radicación: 110016000019201507481 01 [1238] Procesado: JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 5 de 7 4.- En declaración rendida en el juicio oral 15, Diana Patricia Hernández Real narró que , el día de los hechos , en época en que se encontraba embarazada, junto con su esposo, estuvieron en el centro de esta capital haciendo algunas compras y, en horas de la tarde, tomaron un bus con destino a su casa , en el que se subieron cuatro sujetos a la alt ura de la

carrera 10 con calle 1, dos de ellos por la parte de adelante y los otros dos por atrás, quienes en inmediaciones del puente de Venecia los intimidaron y, tanto a ella como a otra mujer, les jalaron sus bolsos, pero, en el momento en que ella puso resistencia, el aquí procesado sacó una navaja y le hizo varios lances a la altura del pecho, los que ella logró esquivar y la obligaron a despojarse de lo suyo. En ese momento los ladrones descendieron del bus y, luego de transcurrida media cuadra, en m uy pocos minutos, su esposo

varios lances a la altura del pecho, los que ella logró esquivar y la obligaron a despojarse de lo suyo. En ese momento los ladrones descendieron del bus y, luego de transcurrida media cuadra, en m uy pocos minutos, su esposo también lo hizo y emprendió la persecución , alertando a la comunidad, un transeúnte hizo caer al hoy acusado y, con apoyo de otros, se le detuvo, pudiendo recuperarse la cartera. Precisó que no descendió inmediata mente del automotor porque se encontraba muy nerviosa , pero, cuando lo hizo, se acercó al lugar donde habían abordado al acriminado y su cónyuge le entregó el bolso , que había caído debajo de una camioneta , encontró todos los elementos en su interior y, luego, lo entregó a los agentes de policía que arribaron unos momentos después.

Conforme aparece en el acta respectiva16, en el bolso llevaba su celular, $300.000 m. l. en efectivo, una pulsera de oro de su hija, una tarjeta de crédito, una tarjeta débito, entre otros ele mentos, cuyo total estim ó en $1900.000 m. l.

5.- La Sala no comparte la aspiración del censor porque el momento de consumación del ilícito en estudio , como lo ha señalado la honorable Sala de Casación Penal17, es aquel en que el sujeto activo extrae los bienes

15 Sesión del 24 de junio de 2016, récord (08:35) audio 1. 16 Folio 20 carpeta 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Entre otros, Auto – colisión del 20 de abril 20 de 1992, M. P., Jorge Enrique Valencia Martínez , Rad. 7.461 ;

16 Folio 20 carpeta 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Entre otros, Auto – colisión del 20 de abril 20 de 1992, M. P., Jorge Enrique Valencia Martínez , Rad. 7.461 ; Sentencia del 6 de mayo de 1999, M. P., Carlos Augusto Gálvez Argote , Rad. 10.644 ;Radicación: 110016000019201507481 01 [1238] Procesado: JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 6 de 7 materia de la acción de la esfera de dominio de su dueño, poseedor o tenedor, con intención de lucro , y, para hacer tal aserto no es menester, de acuerdo con la s normas arriba referidas , la materialización o logro de la utilidad o ganancia perseguidas, es decir , en nuestra legislación impera la teoría de la ablatio re para estos eventos.

En el presente caso se ejecutaron los comportamientos exigidos por el tipo penal y se desprendió a la víctima, independientemente de que haya sido por corto lapso, del bolso y sus elementos, que sustrajo el encausado luego de que la intimidó con una navaja y descendió del bus, en lo que no incide, de ningún modo, el que el esposo de aquella lo hubiera perseguido y que éste hubiere sido aprehendido por la comunidad in stantes después o por el arribo inmediato de la Policía, porque Diana Patricia Hernández Real perdió el control de sus elementos desde que JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA se los arrebató violentamente. Cosa distinta es que no se hubiera agotado la

arribo inmediato de la Policía, porque Diana Patricia Hernández Real perdió el control de sus elementos desde que JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA se los arrebató violentamente. Cosa distinta es que no se hubiera agotado la infracción con el disfrute de lo que fue materia de sustracción.

En palabras que hace propias el Tribunal, en una circunstancia similar, la honorable Corte Suprema de Justicia precisó18:

«Simplemente porque lo que define si se completó la ejecución del delito es la comprobación de si el bien salió de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, aunque haya sido brevemente, y no que el autor del hecho haya asumido el poder de control y disposición material sobre la cosa, que perfectamente puede no haberlo obte nido y, sin embargo, encontrarse consumada la ilicitud, como cuando huye con el bien y es perseguido por quien lo tenía o por las autoridades.»

6.- La antijuridicidad se asegura porque el ordenamiento penal fue quebrantado ya que, injustificadamente , se atentó contra el patrimonio económico de Diana Patricia Hernández Real, legítima dueña de la cartera y sus elementos.

Sentencia del 31 de octubre de 2002, M. P., Carlos Augusto Gálvez Argote , Rad. 15.612; Auto - colisión del 30 de junio de 2004, M. P., Marina Pulido De Barón, Rad. 22.490; Sentencia del 5 de abril de 2005, M.P., Yesid Ramírez Bastidas, Rad. 21558.

Auto - colisión del 30 de junio de 2004, M. P., Marina Pulido De Barón, Rad. 22.490; Sentencia del 5 de abril de 2005, M.P., Yesid Ramírez Bastidas, Rad. 21558. 18 Sentencia Casación 21558, abril 5 de 2005, M.P., Yesid Ramírez Bastidas.Radicación: 110016000019201507481 01 [1238] Procesado: JULIO CÉSAR AGUIRRE MORERA Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906 de 2004] Página 7 de 7 7.- En sede de culpabilidad se encuentra, por la conducta que de él se describió, que el enjuiciado es imputable, conocedor de la antijuridicidad de aquélla y de que le era exigible otra, abstenerse de participar en los hechos en la forma como lo hizo, de modo que es merecedor de juicio de reproche.

8.- Por último, la Sala debe poner de presente, como bien lo hizo el a quo, el yerro de la fiscalía por omitir la inclusión, en la calificación jurídica, de la circunstancia de agravación contenida en el artículo 241 - numeral 10.º - del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decis ión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Confirmar la sentencia, del 24 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Contra esta provi dencia procede el recurso extraordinario de casación, en

Confirmar la sentencia, del 24 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Contra esta provi dencia procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña