TSDJ BOG SP - 110016000019201601409 01-(16-12-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente : MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016000019201601409 01

Contra: Rónal Hernández González Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito.

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Revoca

Aprobación Acta N° 163

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpu esto por el defensor de Rónal Hernández González contra la sentencia p roferida el 19 de junio de 2018, por cuyo medio el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.

II. HECHOS

El 25 de febrero de 2016, en la calle 74 B con carrera 88 J, barrio Villa Emma de esta ciudad, un miembro de la Policía Nacional que patrullaba por el sector capturó a Rónal Hernández González , luego de reg istrarlo y hallarle en su poder 65 envoltura s, cuyo contenido resultó ser cocaína con peso neto de 10,9 gramos.Radicación: 1100160000201601409 01

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar celebrada el 26 de febrero de 2016 1 el Juzgado Noveno Penal Municipal de esta ciudad legalizó la captura de Rónal Hernández González . Allí mismo, la Fiscalía le formuló imputación como autor de l delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , verbo rector llevar consigo, tipificado en el artículo 376, inciso 2º del Código Penal, cargo al cual el imputado no se allanó . El juez n o le impuso medida de aseguramiento, debido a que el representante del ente acusador no la solicitó.

Radicado el escrito de acusación el 25 de marzo de 20162, su trámite correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito que realizó l a respectiva audiencia el 8 de septiembre siguiente3.

Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral4, el juez anunció el sentido del fa llo, precisando que sería de carácter condenatorio y el 19 de junio de 2018 corrió el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal5.

IV.DECISIÓN IMPUGNADA6

Para el a quo, con el testimonio del policial Ó scar Javier Mendieta se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, de las cuales no puede concluirse que el estupe faciente hallado a Hernández González correspondiera a su “dosis de aprovisionamiento”, sino que llevaba cocaína en cantidad superior a la permitida.

hechos, de las cuales no puede concluirse que el estupe faciente hallado a Hernández González correspondiera a su “dosis de aprovisionamiento”, sino que llevaba cocaína en cantidad superior a la permitida.

1 Folio 4 del proceso. 2 Folios 5 a 7 del proceso. 3 Folio 17 del proceso. 4 Folios 27 y 48 del proceso. 5 Folio 59 del proceso. 6 Folios 52 a 58 carpeta 2.Radicación: 1100160000201601409 01

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Adujo que, conforme a lo señalado por el aludido policial, el procesado no se encontraba bajo el efecto de drogas alucinógenas y se desplazaba solo, sin dinero y sin la intención de consumir, razón por la cual se vulneró el bien jurídico de la salud p ública, por cuanto “la activi dad desplegada por el acusado estaba dirigida a afectar a una comunidad de person as, sin que se pueda predicar que la acción desplegada por el procesado hubiese quedado en su órbita personal”.

En el proceso de dosificación , partió de la punibilidad prevista en el artículo 376, inciso 2º del Código Penal, la cual va de 64 a 108 meses de prisión. Luego, se ubicó en el primer cuarto y dentro de él impuso 64 meses de prisión y 2 salarios mínimos legales mensuales de multa , tras considerar que la conducta desarrollada por Hernández González creó “un daño potencial a la colectividad ”, como se deduce del hecho de que el estupefaciente estuviera fraccionado , lo cual permitía suponer que

que la conducta desarrollada por Hernández González creó “un daño potencial a la colectividad ”, como se deduce del hecho de que el estupefaciente estuviera fraccionado , lo cual permitía suponer que “posiblemente era para su comercialización” , máxime cuando los medios de convicción no prueban que el alucinógeno estaba des tinado para el consumo.

Adicionalmente, le aplicó las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de consumir bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes por el mismo lapso de la sanción principal de prisión.

De otra parte, le negó la suspensión condicional d e la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.Radicación: 1100160000201601409 01

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V. RECURSO DE APELACIÓN7.

En criterio del impugnante , implica la inversión de la carga de la prueba la conclusión del juez de primera instancia según la cual , como no se acreditó que el procesado ostentara la calidad de consumidor, entonces el estupefaciente estaba destinado para su comercialización. Ese propósito, añadió, debió demostrarlo la Fiscalía.

Para el recurrente, existe duda sobre la destinación que Hernández González pretendía dar al alucinógeno , cuyo aspecto es de suma importancia en términos de lo expuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin que resulte acertado condenarlo con argumentos subjetivos y peligrosistas, como afirmar que “al momento de la captura no

importancia en términos de lo expuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin que resulte acertado condenarlo con argumentos subjetivos y peligrosistas, como afirmar que “al momento de la captura no se le notaba la calidad de consumidor” o que “si estaba en esa zona era porque era traficante”.

VI. CONSIDERACIONES

Para el recurrente, contrario a lo concluido por el a quo, no se acreditó en este caso que la intención de Rónal Hernández González estaba dirigida a comercializar la sustancia estupefaciente que llevaba consigo.

Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lu gar bajo las cuales ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento el uniformado Óscar Javier Medina declaró que el 25 de febrero de 2016 , en la calle 74 B con carrera 88 J, barrio Villa Emma de esta ciudad, mientras realizaba labores de patrullaje por el sector, procedió a registrar a Rónal Hernández González, hallándole 65 envolt uras de sustancia similar al bas uco, por cuyo motivo le intimó captura8.

7 Folios 62 a 64 del proceso. 8 Récord: 08:28 y ss. Cd. 4. Juicio oral del 15 de mayo de 2018.Radicación: 1100160000201601409 01

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5 La naturaleza de la sustancia incautada aparece corroborada por el experto Juan Carlos Talero Hurtado, quien al someterla a la prueba preliminar homologada PIPH concluyó que se trataba de cocaína. Además,

5 La naturaleza de la sustancia incautada aparece corroborada por el experto Juan Carlos Talero Hurtado, quien al someterla a la prueba preliminar homologada PIPH concluyó que se trataba de cocaína. Además, determinó que la misma pesó 10,9 gramos9, aspectos , incluso, objeto de estipulación.

Con tales medios de convicción quedó, por tanto, demostrado que a Hernández González se le sorprendió con sustancia estupefaciente en cantidad superior a la legalm ente permitida , dado que , conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 30 de 1986, la dosis personal corresponde a un gramo.

No obstante, no basta con port ar estupefaciente en cantidad superior a la dosis legalmente permitida para predicar la tipicidad de la con ducta objeto de acusación, como lo concluyó el juez de primera instancia, sino que debe acreditarse la intención perseguida con la sustancia . Al respecto, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia10:

“[p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…11

… Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’. No en vano, de tiempo atrás la Sala

injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’. No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró12 como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio).

Ahora bien, no se requiere de desarrollos jurisprudenciales adicionales, como lo solicitó el delegado de la fiscalía en la

9 Folio 43 del proceso. 10 Sentencia del 28 de febrero de 2018, radicado: 50512. 11 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760. 12 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP -4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP -3605, 15 mar. 2017, rad. 43725Radicación: 1100160000201601409 01

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6 intervención durante la audiencia de sustentación del recurso, para entender que en casos como el que ahora ocupa a la Sala, le corresponde al ente acusador probar, como parte de la tipicidad del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, que la sustan cia llevada consigo tiene una destinación diferente a la del simple consumo de quien la porta”.

corresponde al ente acusador probar, como parte de la tipicidad del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, que la sustan cia llevada consigo tiene una destinación diferente a la del simple consumo de quien la porta”.

De manera que la estructuración del tipo penal previsto en el artículo 376 del Código Penal incluye un ingrediente subjetivo tácito, en el sentido de que la posesión del estupefaciente debe tener como propósito su tráfico, es decir, que sin ese elemento la conducta resulta atípica.

La acreditación de esa finalidad, es de advertir, constituye carga exclusiva de la Fiscalía General de la Nación. Como lo ha dich o la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, no le corresponde al procesado “probar su inocencia, por cuanto ella se presume, razón por la cual, el órgano persecutor de la acción penal debía establecer, además del peso de la sustancia incau tada, si ésta estaba destinada a ser distribuida a cualquier título,… como parte de la tipicidad del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal”13.

En el presente caso, el aludido uniformado señaló que Hernández González al momento de la captura se encontraba solo como un transeúnte “normal”. Según su testimonio , no lo observó comercializando el alucinógeno ni se le halló dinero “al menudeo”14.

Al respecto, es necesario tener en consideración que la Fiscalía imputó a l procesado el delito de tráfico , fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”, calificación jurídica que mantuvo incólume en el escrito de acusación y en la audiencia de

imputó a l procesado el delito de tráfico , fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”, calificación jurídica que mantuvo incólume en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación 15, lo cual explica que su teoría del caso no estuviese dirigida a acreditar circunstancia diferente a l porte por parte de

13 Sentencia del 28 de febrero de 2018, rad. 50512. 14 Récord: 09:38 y ss. Cd. 4. Juicio oral del 15 de mayo de 2018. 15 Récord: 09:49 y ss. Cd. 1. Audiencia preliminar del 26 de febrero de 2016, folio 6 del proceso y récord: 04:12 y ss. del Cd. 2. Formulación de acusación del 8 de septiembre de 2016.Radicación: 1100160000201601409 01

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7 Rónal Hernández González de cocaína en cantidad superior a la legalmente permitida16.

Y en armonía con esa postura, el representante del ente acusador se limitó a probar, simplemente –se reitera —, que el implicado “llevaba consigo” cocaína en cantidad superior a la legalmente permitida , sin aducir evidencia alguna demostrativa de la finalidad que perseguía con el alcaloide.

La situación ocurrida en este evento es similar a la decidida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes citada y allí esa alta Corporación concluyó:

alcaloide.

La situación ocurrida en este evento es similar a la decidida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes citada y allí esa alta Corporación concluyó:

“Para solucionar el presente asunto, debe decirse, en primer lugar, que el Tribunal declaró probado que el procesado... fue encontrado po r la policía portando 47 papeletas de cocaína, cuyo peso neto fue de 11,4 gramos, cantidad que supera la dosis personal. “Así mismo, señaló las circunstancias que rodearon la captura en flagrancia de…, las cuales fueron informadas en el juicio por los poli ciales que participaron en la aprehensión. Concretamente reseñó:

 Que la policía de vigilancia solicitó una requisa a (…) cuando este caminaba por la avenida 4 oeste con calle 7ª de la ciudad de Cali.  (…) sacó de su bolsillo izquierdo de la pantaloneta u na bolsa que contenía 47 papeletas con una sustancia pulverulenta y la entregó a los policías diciéndoles que era para su consumo.  Las papeletas fueron sometidas a la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), arrojando resultado positivo para cocaína en cantidad de 11.4 gramos.  El aprehendido tenía apariencia de habitante de la calle.

(…) Evidencia lo anterior, que la Fiscalía no probó, además porque no estuvo dentro de sus finalidades investigativas, que (…) tuviera un propósito diferente a l de consumir la sustancia que le fue incautada. Más aún, ni siquiera desvirtuó que el capturado la ‘llevaba consigo’ con

estuvo dentro de sus finalidades investigativas, que (…) tuviera un propósito diferente a l de consumir la sustancia que le fue incautada. Más aún, ni siquiera desvirtuó que el capturado la ‘llevaba consigo’ con el único fin de consumirla (…) por ser un habitante de la calle adicto a estas sustancias. Develados los errores en la decisión confut ada, tiene que declararse que no se alcanzó el estándar de convencimiento para condenar, consistente en el conocimiento más allá de duda razonable, consagrado en la Ley 906 de 2004 (artículos 7º y 381), en razón a que debe concluirse que existe duda fundad a acerca de la tipicidad de la conducta imputada al acusado”.

16 Récord: 03:57 y ss. Cd. 4. Juicio oral del 15 de mayo de 2018.Radicación: 1100160000201601409 01

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De suerte que, como: i) no se acreditó una situación diferente al porte de estupefacientes en cantidad superior a la legalmente permitida y ii) el efectivo policial que efectuó la captura no o bservó al procesado comercializando el alucinógeno, se impone predicar que en este caso no se demostró el ingrediente subjetivo tácito inmerso en el tipo penal objeto de imputación.

Observa la Sala que el juzgador de primera instancia de alguna forma advirtió el vacío probatorio existente en la presente actuación , aun cuando pretendió superarlo con el argumento seg ún el cual la forma fraccionada

imputación.

Observa la Sala que el juzgador de primera instancia de alguna forma advirtió el vacío probatorio existente en la presente actuación , aun cuando pretendió superarlo con el argumento seg ún el cual la forma fraccionada como se encontraba la sustancia y la cantidad de la misma indican que el acusado “posiblemente” pretendía destinarla a la venta o distribución.

Sin embargo, en tres yerros incurrió con tal razonamiento. En primer lugar, con él terminó desbordando la “hipótesis factual de la Fiscalía”17. En segundo lugar, emitió la condena, pese a reconocer que no estaba fehacientemente acreditado el ingrediente subjetivo tácito en cuestión.

Y, en tercer término, e l hecho de que la sustancia estuviese fraccionada, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “no muestra nada diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no se puede deducir que … la tenía destinada para algo diferente que a su consumo, men os, si la Fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis investigativas la estructuración de un verbo alternativo de consumación del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., diferente al de ‘llevar consigo”18.

17 Sentencia del 28 de febrero de 2018, rad. 50512. 18 Sentencia del 28 de febrero de 2018, rad. 50512.Radicación: 1100160000201601409 01

Contra: Rónal Hernández González Delito: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes

18 Sentencia del 28 de febrero de 2018, rad. 50512.Radicación: 1100160000201601409 01

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De la misma manera, aunque en efecto la sustancia incautada (10, 9 gramos de cocaína), resulta relativamente alta y supera con amplitud la dosis legalmente permitida, es del caso señalar , como también lo ha expresado la jurisprudencia, que “la realización de la conducta delictiva no depende en ú ltimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención del portador de la misma”19.

Así las cosas y por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia impugnada, pues la conducta imputada al procesado restringida a la actividad de “llevar consigo”, esto es, desprovista del propósito de venta, distribución, expendio o suministro, resulta claramente atípica y, en su lugar, absolverá a Rónal Hernández González del delito de tráfico, fabricac ión o porte de estupefacientes atribuido por la Fiscalía.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

Primero. Revocar el fallo de primera instancia proferido el 19 de junio de 2018 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito y, en su lugar, absolver a Rónal Hernández González del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

de 2018 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito y, en su lugar, absolver a Rónal Hernández González del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Segundo. Ordenar la cancelación de las anotaciones que s e hayan registrado en contra del acusado por razón de este proceso.

19 Ibídem.Radicación: 1100160000201601409 01

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10 Tercero. Declarar que contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Cuarto. Devolver, una vez en firme esta providencia, la actuación al juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS