TSDJ BOG SP - 110016000019201603736-(20-04-2018)

1 Radicación 110016000019201603736 Procesado Jenny Jasbleidy Mendoza González Asunto Apelación sentencia anticipada Delito Porte de Estupefacientes Procedencia Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO VALDIVIESO REYES

APROBADO ACTA No. X

Bogotá, Abril XX de dos mil dieciocho

ASUNTO

Lo constituye la necesidad funcional de desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JENNY JASBLEIDY MENDOZA GONZÁLEZ , contra la sentencia condenatoria del 20 de Febrero de 2018 , por medio de la cual el Juzgado Cincuenta y cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, condenó a aquella a la pena principal de 84 meses de prisión, a la accesoria de rigor por el mismo término, y al pago de multa en cuantía de 108.5 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, al hallarla penalmente responsable del delito de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, negándole cualquier mecanismo su stitutivo de la pena de prisión.2

HECHOS Y ACTUACIÒN PROCESAL

De acuerdo con lo consignado en el escrito de acusación, los hechos que dieron origen a las presentes diligencias acontecen el día 9 de Junio de 2016,

de prisión.2

HECHOS Y ACTUACIÒN PROCESAL

De acuerdo con lo consignado en el escrito de acusación, los hechos que dieron origen a las presentes diligencias acontecen el día 9 de Junio de 2016, aproximadamente a las 21:45 horas, cuando policiales que se encontraban en la URI de Kennedy reciben una llamada de un ciudadano quien da a conocer acerca de la presencia sospechosa de un vehículo de servicio público, t axi, de placas TSP-123 en la calle 44 J Sur, con carrera 72B en vía publica, donde se encontraban dos personas hacía más de una hora, que al parecer se dedicaban a la distribución de sustancias alucinógenas; al llegar al lugar se encontraban en el rodante, un ciudadano que se identificó como JHON STEVEN CASTAÑO CÁCERES y en la parte trasera una mujer que dijo llamarse JENNY JASBLEIDY MENDOZA GONZÁLEZ quien tenía encima de sus piernas una bolsa plástica amarilla donde se encontraron 34 bolsas plásticas y en el interior de cada una de estas , 50 papeletas de color fucsia, para un total de 1700 papeletas que contenía n unas sustancias que por sus características se asemejaban al bazuco, procediendo a la aprehensión de estas personas, a la lectura de derechos y el posterior traslado a la URI para su judicialización.

Con la posterior realización de la prueba de identificación preliminar homologada, se logró determinar que la sustancia portada por los mencionados señores se trataba de cocaína y sus derivados e n peso neto de 278.7 gramos.

Por los anteriores hechos se formuló imputación a los reseñados como

mencionados señores se trataba de cocaína y sus derivados e n peso neto de 278.7 gramos.

Por los anteriores hechos se formuló imputación a los reseñados como coautores del delito de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES bajo la modalidad de “llevar consigo” , conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Penal, cargo que de manera libre , consciente y voluntaria aceptó la señora JENNY JASBLEIDY MENDOZA GONZÁLEZ y respecto del cual le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia, originando así la ruptura de la unidad procesal frente al acusado JHON STEVEN CASTAÑO CÁCERES como quiera que éste no aceptó cargos en esta salida procesal.

Previa presentación del escrito de acusación, se adelantó la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena, profiriéndose la correspondiente sentencia de condena, cuya impugnación presentada por el defensor suscita el conocimiento por parte de ésta Corporación.3

PROVIDENCIA IMPUGNADA

Expresada la relación sucinta de los hechos, la identificación del procesado y el allanamiento a cargos efectuado, el fallador de primer nivel, luego de aludir a la tipicidad y antijuridicidad de la conducta punible endilgada , consideró probada la responsabilidad del procesado con fundamento en la aceptación de cargos, habida consideración que aquella se produjo de manera libre, consciente y voluntaria , precedida del respeto a sus derechos y garantías fundamentales, así como a la existencia de elementos materiales probatorios,

cargos, habida consideración que aquella se produjo de manera libre, consciente y voluntaria , precedida del respeto a sus derechos y garantías fundamentales, así como a la existencia de elementos materiales probatorios, como el acta de incautación de elementos a JENNY JASBLEIDY MENDOZA GONZÁLEZ de fecha de 9 de Junio de 2016, informe de investigador de campo FPJ-11 de fecha 10 de Junio de 2016 , el acta de derechos del capturado, el informe pericial de estupefacientes, entre otros; con base en todo ello procedió a la declaratoria de responsabilidad penal y a la consiguiente dosificación punitiva.

En desarrollo de tal cometido, tomó los límites punitivos contemplados para el punible, esto es, 96 a 144 meses de prisión, extremos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, dividió en los cuartos pertinentes y su ámbito de movilidad, teniendo en cuenta que no se atribuyó al procesado circunstancias de mayor punibilidad, el a quo partió del cuart o mínimo, optando de acuerdo con los parámetros consignados en la citada norma - gravedad de la conducta, daño real o potencial causado, intensidad del dolo, necesidad de la pena - por una sanción de 96 meses y multa de 124 salarios mínimos legales mensuales vigentes, quantum que por virtud del allanamiento a cargos efectuado en la audiencia de imputación, y a la captura en flagrancia, disminuyó en un 12.5%, obteniendo de ello una pena definitiva a imponer de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y m ulta de ciento ocho

en flagrancia, disminuyó en un 12.5%, obteniendo de ello una pena definitiva a imponer de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y m ulta de ciento ocho punto cinco (108.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En punto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y al sustituto de la prisión domiciliaria, atendiendo a lo dispuesto en la ley 1709 del 2014, y como quiera que el punible endilgado se encuentra dentro de los delitos excluidos de tales beneficios, situación que im pide objetivamente y de plano su concesión, se negaron, ordenando a la acusada purgar la pena en un establecimiento penitenciari o y carcelario que para dicho efecto fuera determinado por el INPEC.

Por último, el a quo ordenó la destrucción de la sustancia incautada.4

EL RECURSO

Dentro de la consiguiente oportunidad procesal , el defensor de la procesada expresó su inconformismo en punto exclusivo a la negación del sustituto de la prisión domiciliaria, manifestando que se espera por par te del fallador la decisión en lo atinente a la determinación de la procedibilidad de beneficios penales.

En particular, al hacer alusión al artículo 447 del C.P.P , dejó en entre dicho la realización de esta diligencia, pues de la argumentación se sustrae que se omitió la misma a pesar de tener gran importancia, pues en esta oportunidad se busca n establecer las cualidades i ndividuales, personales, familiares, laborales, sociales y de toda índole para formarle una idea al señor juez del tipo de persona que representa la señora MENDOZA GONZÁLEZ, aspectos

se busca n establecer las cualidades i ndividuales, personales, familiares, laborales, sociales y de toda índole para formarle una idea al señor juez del tipo de persona que representa la señora MENDOZA GONZÁLEZ, aspectos que fueron desconocidos de plano por parte del juzgador.

Indica que teniendo en cuenta que la condenada se encuentra actualmente en detención domiciliaria, se debía entrar a establecer, conforme lo ordena la ley, si era procedente la concesión y continuación de este beneficio de alternativa penal, por lo que en criterio de él, la señora Mendoza González tiene derecho de manera directa a estos beneficio s, pues su prohijada cumple con los requisitos establecidos en la ley sin necesidad de esperar a que dichos subrogados sean conferidos por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, amén de que la acusada cumplió más de 20 meses en d etención domiciliaria y nunca tuvo un informe neg ativo de que no fuera encontrada en su domicilio.

Por lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia en lo atinente a subrogados penales para que se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o subsidiariamente la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES

Lo primero que hay que tener en cuenta es que el traslado del artículo 447 de que trata la ley 906 de 2004, en términos de la misma n ormatividad, es una oportunidad procesal que se da cuando el fallo es de carácter c ondenatorio o cuando se presenta un acuerdo celebrado con la fiscalía, en donde las partes tendrán el momento procesal oportuno para referirse a las condiciones

oportunidad procesal que se da cuando el fallo es de carácter c ondenatorio o cuando se presenta un acuerdo celebrado con la fiscalía, en donde las partes tendrán el momento procesal oportuno para referirse a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecede ntes de todo orden del culpable con la finalidad de que se tengan en cuenta estas circunstancias para la posible concesión de beneficios o subrogados penales.5

Como lo ha señal ado la H. C orte en varios pronunciamientos “Ese es precisamente el objeto de la diligencia que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia –con la excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del monto de pena aplicable y concesión de algún subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándola completamente innecesaria ”1, circunstancia que en el presente caso no se dió.

Por lo anterior, en el caso en estudio , al presentarse una situación de allanamiento a cargos por parte de la acusada, se debía de manera obligatoria realizar la diligencia de traslado de que trata el artículo 447 del código penal como parte de las formalidades que se tienen dentro del proceso penal, aspecto que ha sido ratificado por la corte al señalar que, “la audiencia para la individualización de la pena es un acto procesal necesario y que se da ineludiblemente de forma subsiguiente a la aprobación del acuerdo o la verificación del allanamiento, por lo que se considera que la realización de esta diligencia es de carácter obligatorio ”, puesto que como se mencionó con anterioridad, en ella los intervinientes podrán referirse de manera puntual a

verificación del allanamiento, por lo que se considera que la realización de esta diligencia es de carácter obligatorio ”, puesto que como se mencionó con anterioridad, en ella los intervinientes podrán referirse de manera puntual a las circunstancias especiales y específicas de la persona juzgada con el fin de analizar la posibilidad de otorgar algún tipo de beneficio de índole penal si a ello hubiera lugar, háblese de la suspensión de la ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria, oportunidad única , frente al juez de conocimiento, en la que las partes pueden poner en conocimiento del fallador dichas circunstancias.

Con esto, resulta necesario señalar que al tenerse como una formalidad dentro del proceso, el traslado del artículo 447 de la ley 906 de 2004, se convierte en parte fundante del derecho que tienen todas las personas al debido proceso, por lo que cualquier hecho atentatorio con tra el mismo sería una clara vulneración a esta prerrogativa constitucionalmente protegida.

Como quiera que en el caso específico, de acuerdo a lo obrante en el proceso, se observa que dicha diligencia se pretermitió, independientemente de la razón que haya dado lugar a ello , se colige el origen de una nulidad que afecta el desarrollo del proceso, toda vez que dicha omisión se traduce en una notable vulneración al debido proceso, puesto que con ello se privó a la acusada de la posibilidad de solicitar desde ese momento algún tipo de subrogado penal, sin que mediara fundamento alguno.

1 Proceso 26716 de 16 de mayo de 2007, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez6 Es por ello, que en razonamiento del Tribunal y como consecu encia de la

que mediara fundamento alguno.

1 Proceso 26716 de 16 de mayo de 2007, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez6 Es por ello, que en razonamiento del Tribunal y como consecu encia de la configuración de la nulidad, se debe n retrotraer las actuaciones hasta el momento en que se debió realizar el traslado del articulo 447, puesto que, como ya se mencionó, el desarrollo de todas las diligencias se tiene como parte integrante del debido proceso y con la declaratoria de nulidad, este derecho se ve garantizado para la acusada por cuanto se subsana una omisión que tiene incidencia en la decisión definitiva.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Decretar la nulidad del proceso por la omisión en la realización de la audiencia de que trata el artículo 447 del código de procedimiento penal, conllevando a que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento en que se debió realizar dicha diligencia para que se subsane la misma.

SEGUNDO. Contra esta determinación no procede recurso alguno.

Esta decisión se notifica en estrados hoy XX de Abril de 2018

Los Magistrados,

ÁLVARO VALDIVIESO REYES

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

LEONEL ROGELES MORENO