TSDJ BOG SP - 110016000019201605684 01-(17-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000019201605684 01

Procesado: Daniel Vargas Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria

Confirma

Aprobado mediante Acta Nº 117 de 2019

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 17 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Daniel Vargas Medina como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 14 de diciembre de 2016, a la altura de la calle 55 sur con carrera 72 A, barrio Olarte, localidad de Bosa de esta ciudad, hacia las 21:45 horas, en labores de patrullaje funcionarios de la Policía Nacional procedieron al registro del transeúnte Daniel Vargas Medina, quien llevaba consigo una bolsa plástica de color negro, que a su vez contenía seis bolsas, con sustancia vegetal positivo para marihuana en peso neto total de 2985 gramos.Radicado: 110016000019201605684 01

Procesado: Daniel Vargas Medina

sustancia vegetal positivo para marihuana en peso neto total de 2985 gramos.Radicado: 110016000019201605684 01

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3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Ante el Juzgado 29 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 15 de septiembre de 2016 se llevó a cabo audiencia de legalización de capt ura y de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Daniel Vargas Medina el cargo como autor d el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “ llevar consigo ”, conforme el artículo 376 del C.P. modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011.

El procesado no aceptó los cargos formulados por parte del ente acusador y no se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.

3.2. El 15 de diciembre de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación la realizó el 31 de octubre de 2018 ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en iguales términos3.

3.3. La audiencia preparatoria la realizó el 16 de enero de 2019 y en ella las partes presentaron estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas4.

3.4. El juicio oral lo instaló el 26 de junio de 20195 con la presentación de la teoría del caso por la Fiscalía. Seguidamente, fueron incorporados

solicitadas4.

3.4. El juicio oral lo instaló el 26 de junio de 20195 con la presentación de la teoría del caso por la Fiscalía. Seguidamente, fueron incorporados los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) la plena identificación del procesado Daniel Vargas Medina; ii) el peso y clase de la sustancia incautada correspondiente a 2985 gramos de marihuana; iii) la calidad del alucin ógeno; y, iv) la mismidad del estupefaciente encontrado. En la misma audiencia, fue recibida la declaración del Patrullero Yimy Leonardo Reyes Chala6, quien incorporó el acta de incautación de elementos7.

1 Folio 10, carpeta 1. 2 Folios 15 a 17, carpeta 1 3 Folio 43, carpeta 1 4 Folio 45, carpeta 1. 5 Folio 61, carpeta 1 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de junio de 2019. Record 11:29 7 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de junio de 2019. Record 24:59Radicado: 110016000019201605684 01

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Concluido el debate probatorio las partes presentaron los alegatos de conclusión.

3.5. El 17 de julio de 2019 8 el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio y corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dictó la

condenatorio y corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado.

Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley 9, asunto que pasa a resolver esta Sala.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En la sentencia del 17 de julio de 201910, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Daniel Vargas Medina a las penas principales de 96 meses de prisión y multa de 124 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria s de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , por ese mismo término, como autor responsable de l delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

4.2. Inicialmente, indicó que la materialidad del delito fue acreditada con el acta de incautación de elementos de 14 de septiembre de 2016, levantada por el funcionario policial Jimmy Leonardo Reyes Chala, que dio cuenta del hallazgo de seis paquetes en forma porcionada de sustancia estupefaciente marihuana, en un peso de 2985 gramos, conforme se estableció con la prueba de identificación preliminar.

4.3. A continuación hizo alusión al pronunciamiento SP9916/2017 dentro del radicado 44997, del cual extrajo que la presunción del

8 Folio 64, carpeta 1 9 Folios 68 a 72, carpeta 1.

dentro del radicado 44997, del cual extrajo que la presunción del

8 Folio 64, carpeta 1 9 Folios 68 a 72, carpeta 1. 10 Folios 75 a 84, carpeta 1Radicado: 110016000019201605684 01

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artículo 376 del C.P., es de carácter legal, por lo que el juez debe realizar un juicio de antijuridicidad con el propósito de determinar si se creó o no de manera efectiva un riesgo, verificable empíricamente para el bien jurídicamente protegido.

Agregó que el elemento subjetivo diferente del dolo, en el análisis que debe hacerse respecto de la conducta estudiada, tiene como finalidad restringir la teleología del tipo penal, en tanto el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo , remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias ; el desarrollo jurisprudencial reduce el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a distribución o comercio, como fin mismo de la norma.

4.4. Para el caso en concreto, s eñaló que la cantidad de estupefaciente hallado en poder del acusado, correspondiente a la no despreciable suma de 2985 gramos de marihuana dividida en 6 paquetes, cantidad que de “ presumirse” fuera para el consumo, por sí resulta exagerada para considerarla como una dosis de aprovisionamiento. Circunstancia que sumada al hecho que por parte de la defensa ningún medio de conocimiento fue presentado para desvirtuar la presunción lega l de

para considerarla como una dosis de aprovisionamiento. Circunstancia que sumada al hecho que por parte de la defensa ningún medio de conocimiento fue presentado para desvirtuar la presunción lega l de peligro, concluía que los casi 3000 gramos de marihuana en las calles vulneraron el derecho a la salud de los ciudadanos de esta capital.

4.5. En respuesta al argumento defensivo, en punto que la carga probatoria corresponde exclusivamente a la Fiscalía, señaló que tal aseveración es cierta, siempre y cuando se parta del supuesto que el porte es para consumo, lo cual no acaece en este evento, en razón que de tal situación no existe prueba y no puede presumirse siempre que toda persona que lleve consigo sustancia estupefaciente – sin importar la cantidad – es consumidora y por ende lo llevado es para satisfacer su gusto por el alucinógeno, por lo cual había lugar a emitir el correspondiente juicio de reproche.Radicado: 110016000019201605684 01

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4.6. Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en 96 y 144 meses de prisión y multa de 124 a 1500 s.m.l.m.v. A continuación dividió los cuartos punitivos y al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad pero sí reconocido la carencia de antecedentes, se ubicó en el primero de ellos cuya sanción oscila de 96 a 1 08 meses y 124 a 468 s.m.l.m.v. ; al considerar los factores

genéricas de mayor punibilidad pero sí reconocido la carencia de antecedentes, se ubicó en el primero de ellos cuya sanción oscila de 96 a 1 08 meses y 124 a 468 s.m.l.m.v. ; al considerar los factores establecidos en el artículo 61 inciso 3º, impuso 96 meses de prisión y 124 s.m.l.m.v. de multa.

Como pena accesoria fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad.

4.7. Respecto de los sustitu tos penales, negó la concesión d e la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria por expresa prohibición, por lo que el penado debía cumplir la sanción en el establecimiento carcelario que determinara el INPEC y ordenó librar la orden de captura de forma inmediata, como así fue cumplido11.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido.

5.2. Al efecto, argumentó que el agente de la Policía Nacional Jimmy Reyes Chala, en la declaración rendida en juicio oral manifestó en repetidas ocasiones que el procesado no estaba realizando ningún acto de comercio o de distribución y que solo llevaba consigo la sustancia estupefaciente.

5.3. Arguyó que conforme lo ha indicado la jurisprudencia, es necesario determinar si el accionar del sujeto activo de la conducta punible, está orientado a la distribución a título oneroso o gratuito, sin tener en

5.3. Arguyó que conforme lo ha indicado la jurisprudencia, es necesario determinar si el accionar del sujeto activo de la conducta punible, está orientado a la distribución a título oneroso o gratuito, sin tener en

11 Folio 67, carpeta 1Radicado: 110016000019201605684 01

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cuenta el peso de la sustancia, de suerte que la consumación del tipo penal no está atada a la cantidad del alcaloide, sino que la intencionalidad sea la de atentar contra la salud pública y no satisfacer una necesidad propia de consumir , para lo cual de manera extensa transcribió apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado 50512, decisión SP497-2018.

5.4. Concluyó que si la Fiscalía no demostró que la sustancia tenía como finalidad la distribución, había lugar a presumir que era para el consumo del procesado, para lo cual reitera que la cantidad dejó de ser un factor determinante a efectos de establecer la lesivida d de la conducta, de tal modo que el peso resulta ser un factor a “menospreciar” ante de la falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. P or consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

artículo 179 de la Ley 906 de 2004. P or consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. El problema jurídico a resolver se concreta en establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

6.3. Cuestión previa

6.3.1. Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la res ponsabilidad delRadicado: 110016000019201605684 01

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acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en un a adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem12, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia:

“(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas

Suprema de Justicia:

“(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad). (b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 13

6.3.2. Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio , tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que , por su intermedio, el funcionario judi cial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.

En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló:

En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló:

“(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia.

12 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007.Radicado: 110016000019201605684 01

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Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado. Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.”

Resulta de esencial importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento

Resulta de esencial importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena emitido por el a quo.

6.4. Del Caso concreto

6.4.1. En el asunto b ajo estudio, conforme los hechos estipulados y el testimonio rendido por el Patrullero Jimmy Leonardo Reyes Chala, quedó demostrado que el 14 de septiembre de 2016, en horas de la noche, Daniel Vargas Medina fue capturado cuando llevaba consigo una bolsa plástica que contenía seis paquetes con envoltura de papel vinipel negro, que a su vez acopiaba sustancia vegetal correspondiente a marihuana con un peso neto de 2985 gramos.

6.4.2. En la sentencia condenatoria emitida por el a quo, es claro que encontró demostrada la tipicidad y antijuridicidad de la conducta no solo a partir de la cantidad de sustancia de la cual dedujo el peligro en que fue puesto el bien jurídico de la salud pública, también lo fue por el hecho de no haber se probado que el acusado Vargas Medina se tratara de un consumidor y por lo mismo, que el elemento portado tuviera como propósito su aprovisionamiento.

6.4.3. Ahora, el defensor recurre la decisión de primera instancia, al señalar que conforme lo ha decantado la jurisprudencia, n o basta con demostrarse la acción de llevar consigo ; también resulta necesario determinar que el accionar del implicado sea la distribución del

señalar que conforme lo ha decantado la jurisprudencia, n o basta con demostrarse la acción de llevar consigo ; también resulta necesario determinar que el accionar del implicado sea la distribución del alucinógeno, esto es, el atentar contra la salud pública, sin que seaRadicado: 110016000019201605684 01

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suficiente tener como punto de referencia la cantidad de estupefaciente encontrado.

6.4.4. La insuficiencia del ingrediente “ cantidad de estupefaciente ” relacionada en el caso, para determinar la tipicidad de la conducta, es un punto que no admite discusión; así lo concretó en pronunciamiento reciente la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal al señalar:

“En primer lugar, recordar que, conforme a la evolución jurisprudencial en torno al delito previsto en el precepto 376 del Código Penal, para establecer si el actuar desplegado por el sujeto es punible, se hace necesario determinar si aquél tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si su accionar está orientado a la venta o tráfico de los mismos, en tanto que solo en este último evento, con independencia del peso de la sust ancia, la conducta es reprimida por el Estado. Por consiguiente, la realización del tipo penal no está atada a la cantidad del alcaloide sino a la verdadera intención del agente”14.

6.4.5. En el caso bajo estudio la censura de la defensa, no es suficiente, en la medida que se limitó a reiterar los alegatos de cierre , pero de

alcaloide sino a la verdadera intención del agente”14.

6.4.5. En el caso bajo estudio la censura de la defensa, no es suficiente, en la medida que se limitó a reiterar los alegatos de cierre , pero de manera diáfana no concretó por qué la conclusión a la que arribó el juzgado de primera instancia era equivocada.

Al respecto, cabe indicar que l a deducción de la prime ra instancia guarda coherencia con la línea jurisprudencial ya decantada y con la prueba estipulada y practicada, toda vez que, si bien es cierto, la cantidad de estupefaciente encontrada no resulta ser el único factor relevante para determinar la materialidad de la conducta, también lo es que este presupuesto analizado de forma conjunta con otras circunstancias, permiten inferir de manera razonable que el propósito del infractor era el de poner en el mercado la marihuana.

Concretamente, como lo expuso la juez de primera instancia, el testigo Reyes Chala al preguntársele sobre la condición en la que se encontraba el acusado para el momento de su detención, es decir si bajo alguna sustancia alucinógena, respondió que “aparentemente normal”15 y que

14 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Radicado 53157. Decisión SP684 -2019 de 6 de marzo de

2019. M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 15 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de junio de 2019. Record 22:57Radicado: 110016000019201605684 01

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no se trata ba de un habitante de la calle, por lo que, igual que fue inferido por el a quo no hay circunstancia de la cual deducir que el implicado se tratara de un narco-dependiente y ello justificara la alta cantidad de marihuana que le fuera encontrada.

6.4.6. Adicionalmente, oportuno destacar que el uniformado también dio cuenta que la comunidad les informaba que a diario había venta y consumo de sustancias alucinógenas sobre el sector, por lo que se patrullaba constantemente por el lugar 16, de suerte que al no ha berse demostrado que el implicado se trataba de un consumidor , conforme se deduce de lo informado por el policía que participó en su captura, puede concluirse que la presencia en el lugar se relacionaba con la distribución del estupefaciente.

6.4.7. Llama la atención igualmente, que la sustancia se encontraba porcionada en seis paquetes, pero cuya dosificación no correspondía a cuantías pequeñas o en las raciones en que generalmente son obtenidas por el destinatario final de la cadena de narcotráfico; por el contrario, se trataban de varios alijos que según se desprende del acta de incautación de elementos17, cada uno contaba con un peso aproximada de 500 gramos, que a la luz de las reglas de la lógica es muy superior a la cantidad en que una persona adquiere el estupefaciente, así sea para aprovisionarse.

6.4.8. Ahora bien, a pesar que la jurisprudencia indica que la cantidad de estupefaciente es un factor poco relevante para efectos de concretar

la cantidad en que una persona adquiere el estupefaciente, así sea para aprovisionarse.

6.4.8. Ahora bien, a pesar que la jurisprudencia indica que la cantidad de estupefaciente es un factor poco relevante para efectos de concretar la tipicidad de la conducta, no puede dejarse de lado qu e el legislador, atribuyó diferente reproche penal de acuerdo al monto de la sustancia encontrada en el sujeto activo; así, corresponde una pena inferior cuando se tratan de 1000 gramos de marihuana y una más alta cuando supera los 10000 gramos, diferencia ción que resulta coherente en la medida que a mayor cantidad de sustancia, superior el peligro al bien jurídico de la salud pública.

16 Audiencia de juicio oral, sesión de 26 de junio de 2019. Record 21:41 17 Folio 59, carpeta 1Radicado: 110016000019201605684 01

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Lo anterior para destacar que, si una persona llevaba consigo alrededor de 2985 gramos de marihuana, es más grave la conducta que si llevara 1000, por ello mismo, el análisis debe ser más exigente cuando la cantidad supera ligeramente la dosis personal correspondiente a 20 gramos18 e incluso esos 1000 gramos de que trata la norma (con una pena menor).

En el presente evento , no es posible creer que los 2985 gramos de marihuana fueran para la ingesta personal del poseedor, cantidad notoriamente descomunal, que sumado al hecho que no se evidenció que Daniel Vargas Medina se tratara de un consumidor como lo expuso

marihuana fueran para la ingesta personal del poseedor, cantidad notoriamente descomunal, que sumado al hecho que no se evidenció que Daniel Vargas Medina se tratara de un consumidor como lo expuso la Fiscalía e n sus alegatos conclusivos y el testimonio ya reseñado, llevan indefectiblemente a la misma conclusión de la sentencia condenatoria.

6.4.9. Adicionalmente, no obstante que el uniformado no observó que Vargas Medina se encontrara comercializando la sustanc ia estupefaciente, como de forma insistente lo mencionó la defensa, ello no impide que con otros elementos de prueba, pueda concluirse la finalidad de distribución del estupefaciente y no la satisfacción de una supuesta adicción alegada.

Por tanto, no se necesita hacer un gran esfuerzo para concluir que la presencia del acusado en el sector no era para abastecerse de sustancia para su propio consumo o para simplemente conservarla (puesto que nada se dijo al respecto) , lo que conlleva a la única alternativ a posible y es que la misma tenía como propósito su colocación en el mercado ilícito y con ello se tiene por demostrado el ingrediente normativo del tipo penal.

6.5. Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad, autoría y responsabilidad del incriminado en la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

18 Ley 30 de 1986, artículo 2º, literal j).Radicado: 110016000019201605684 01

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18 Ley 30 de 1986, artículo 2º, literal j).Radicado: 110016000019201605684 01

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En mérito de lo expuesto , la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación.

Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrada