TSDJ BOG SP - 110016000019201606092-01-(22-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000019201606092 -01

Acusado : Jh árod Cuadros Toro Procedencia : Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá Motivo : Apelación sentencia ordinaria Delito : Hurto calificado Aprobada Acta N° : 282 /19

Fecha : 22 /0 7/19

Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve (2019)

I.-ASUNTO

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jháro d Cuadros Toro contra la sentencia del 3 de abril de 201 8 mediante la cual el Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad lo condenó por el delito de hurto calificado.

II.- SITUACIÓN FÁCTICA

Según la acusación, e l 3 de octubre de 2016, en la carrera 80 con diagonal 38, manzana 12 del barrio Kennedy de Bogotá, aproximadamente a la 1:30 p.m., Jhárod Cuadros Toro le hurtó a Dianitza Bolena Trujillo un celular marca Lenovo Vibe K5, evaluado en $800.000, para lo cual la intimidó poniéndole un cuchillo en el cuello, posterior a ello emprendió la

celular marca Lenovo Vibe K5, evaluado en $800.000, para lo cual la intimidó poniéndole un cuchillo en el cuello, posterior a ello emprendió la huida, pero fue aprehendido por la ciudadanía y posteriormente capturado por la Policía.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 4 de octubre de 2016 ante el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llev aron a cabo la s1100160000 19 201 606092 -01 Jh árod Cuadros Toro

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audiencias de legalización de captura y formulación de imputación contra Jhárod Cuadros Toro , en la que la Fiscalía le endilgó, a título de autor, el delito de hurto calificado, el cual no aceptó. No se le impuso medida de aseguramiento.

3.2. El 22 de diciembre de 2016, la Fiscalía 30 Local de Bogotá radicó escrito de acusación contra Cuadros Toro en los mismos términos de la imputación, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 inciso 2° y 240 del Código Penal, del cual conoció el Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

3.3. El 25 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, el 31 de octubre del mismo año se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral se realizó el 13 de febrero de 2018, día en el que también se emitió sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C PP.

preparatoria y el juicio oral se realizó el 13 de febrero de 2018, día en el que también se emitió sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C PP.

3.4. El 3 abril de 2018 se emitió la providencia objeto de alzada, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Jhárod Cuadros Toro a la pena principal de 96 meses de prisión al hallarlo autor penalmente responsable del delito de hurto calificado consumado, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

A favor del procesado no se concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por lo que se ordenó librar orden de captura en su contra.

Consideró el a quo que con las pruebas practicadas en juicio oral se demostró la consumación de la conducta de hurto calificado por parte del procesado, quien afectó el patrimonio económico de la víctima al despojarla de su celular, para lo cual hizo uso de un arma blanca que le puso en el cuello para intimidarla, lo que quedó demostrado con los testimonios de Dianitza Bolena Trujillo -ofendiday del agente captor, quienes lo1100160000 19 201 606092 -01 Jh árod Cuadros Toro

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identificaron como la persona que cometió el delito, pues además fue capturado en situación de flagrancia.

Jh árod Cuadros Toro

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identificaron como la persona que cometió el delito, pues además fue capturado en situación de flagrancia.

En cuanto a la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el artículo 268 del CP, la juez consideró que si bien no corresponde al procesado probar su inocencia no se predica lo mismo de las circunstancias que modulan, amplifican o atenúan el tipo ya que estas deben ser desvirtuadas mediante la exposición probatoria de la defensa, pues no tienen nada que ver con la participación o la culpabilidad.

Añadió que tanto la denuncia como la estimación de la cuantía del hurto se encuentran cobijadas por la presunción de buena fe, por lo que no se requiere mayor prueba del valor de objeto despojado, y es deber del procesado controvertir esa estimación y aportar lo que considere pertinente para asegurar la correcta cuantificación del elemento.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. La defensa solicitó que se modifique el fallo de primera instancia, solo en lo que tiene que ver con la dosificación de la pena, por cuanto se debe reconocer a favor el procesado la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el artículo 268 del CP.

Añadió que la juez invirtió la carga de la prueba al indicar que la defensa en juicio oral no demostró el valor de lo hurtado, lo que corresponde a la Fiscalía pues se trata de un elemento del tipo penal del que depende el monto de la pena a imponer . A demás, es el acusador quien tiene a su alcance a la víctima y por ende el que debe probar la cuantía del elemento,

a la Fiscalía pues se trata de un elemento del tipo penal del que depende el monto de la pena a imponer . A demás, es el acusador quien tiene a su alcance a la víctima y por ende el que debe probar la cuantía del elemento, ya que la estimación que se hizo en la denuncia, la cual además no se utilizó en juicio oral, no tiene vocación probatoria.

5.2. La Fiscalía 196 Local, como sujeto procesal no recurrente, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia ya que no solo se cumplieron con los requisitos establecido s en el artículo 381 del C de PP para condenar a Cuadros Toro, sino porque además se demostró q ue la cuantía del celular objeto del hurto superó el salario mínimo legal mensual vigente, por lo que no es posible concederle al procesado el atenuante contemplado en el artículo 268 del C.P.1100160000 19 201 606092 -01 Jh árod Cuadros Toro

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VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido por el Juzgado 3 1 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la Sala determinar si debió el a quo aplicar, al momento de dosificar la pena, el atenuante contemplado en el artículo 268 del C.P, por no haberse demostrado que el valor de lo hurtado superaba el monto de un salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos.

dosificar la pena, el atenuante contemplado en el artículo 268 del C.P, por no haberse demostrado que el valor de lo hurtado superaba el monto de un salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos.

6.3. En el presente asunto, el Juzgado dio por sentado que la cuantía del hurto era superior a un salario mínimo, al considerar que a lo consignado en la denuncia respecto a ese punto, debía aplicársele la presunción de buena fe y en ese sentido, como en dicho documento se indicó que el valor del celular hurtado a Dianitza Bolena Trujillo Cardozo era de $800.000, correspondía a la defensa demostrar lo contrario.

Como la denuncia no ingresó al juicio, se tiene que el a quo al momento de tomar su decisión valoró un elemento que no fue materia del debate probatorio, olvidando que en la dinámica propia del sistema acusatorio solo puede ser considerada prueba aquellas legal y oportunamente introducidas en ese estadio procesal1. Entre tanto, lo que deb ió ser objeto de valoración fue el testimonio rendido por la propia víctima, Danitza Bolena Trujillo Cardozo, quien ante la pregunta de la Fiscalía: “¿cuánto le había costado el celular?”, respondió: “no me acuerdo”, donde no se hizo uso de la denuncia ni siquiera con el propósito de refrescar le la memoria, lo que quiere decir que no quedó probado el valor del elemento objeto de hurto -celular-.

Así pues, sobre la delimitación de la cuantía del hurto , el error de la Fiscalía fue notorio, porque no probó en juicio oral la cuantía del bien, carga que bajo ningún supuesto puede ser trasladada a la defensa , atendiendo que la acusación contempló que el valor del elemento hurtado era de

Fiscalía fue notorio, porque no probó en juicio oral la cuantía del bien, carga que bajo ningún supuesto puede ser trasladada a la defensa , atendiendo que la acusación contempló que el valor del elemento hurtado era de $800.000 y por tanto, ese aspecto debió quedar plenamente demostrado.

1Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. No 28432 del 5 de diciembre de 2007. M S . D r a . M a r í a d e l R o s a r i o G o n z á l e z .1100160000 19 201 606092 -01 Jh árod Cuadros Toro

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La falta de prueba sobre ese aspecto basilar, el cual incluso es un factor para determinar la competencia, generó una duda notable respecto al valor del objeto sobre el que recayó el hurto, pues así como pudo superar el salario mínimo legal mensual vigente para el momento de los hechos, pudo no haberlo hecho.

En un caso similar al expuesto, la Corte Suprema de Justicia 2 consideró qué como ambas conclusiones son especulativas -si superó o no el montó de un SMLMV-, debía optarse por la que resultara más favorable al procesado, en virtud del principio in dubio pro reo , o porque, visto de otra manera, no p odía afirmarse, más allá de duda razonable, que el objeto tuviera un valor superior al salario mínimo legal vigente.

De esta forma, ante la falta de acreditación del valor real del celular, no puede operar una presunción en contra del procesado, esto es, señalar que costaba más de un salario mínimo y con ello dar por superado el estudio del artículo 268 de la Ley 599 de 2000 , para concluir que no e s acreedor a la

puede operar una presunción en contra del procesado, esto es, señalar que costaba más de un salario mínimo y con ello dar por superado el estudio del artículo 268 de la Ley 599 de 2000 , para concluir que no e s acreedor a la rebaja punitiva, como erradamente lo hizo la juez.

6.4. En atención a lo expuesto se estudiará la viabilidad de aplicar el artículo 268 del Código Penal en favor de Jhárod Cuadros Toro , y de ser procedente se realizará la respectiva redosificación punitiva.

La norma prevé: “las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.”

De su tenor literal se desprenden 3 requisitos acumulativos para que proceda la atenuación punitiva, a saber: i) que la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un salario mínimo legal me nsual; ii) la ausencia de antecedentes penales del procesado y, iii) que no haya causado grave daño a la víctima en atención a su situación económica.

El primer tópico fue abordado en el acápite anterior en el sentido que al no haberse probado que la cuantía de lo hurtado superó el salario mínimo

2 CSJ. SP. 16096-2016, Rad. 47532 del 2 de noviembre de 2016, MS. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.1100160000 19 201 606092 -01 Jh árod Cuadros Toro

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2 CSJ. SP. 16096-2016, Rad. 47532 del 2 de noviembre de 2016, MS. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.1100160000 19 201 606092 -01 Jh árod Cuadros Toro

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mensual vigente para el 2016 -año de los hechosse debe aplicar el principio in dubio pro reo y se entenderá que el valor no superó dicho monto.

En cuanto al segundo y tercero de los requisitos, se tiene que durante el traslado del artículo 447 C de PP la Fiscalía informó que el acusado carecía de antecedentes penales3; asimismo, no se tiene noticia de que con la conducta punible haya causado especial o grave daño a la víctima por su situación económica, circunstancias que permiten dar por satisfechos estos dos presupuestos.

6.5. En virtud de lo expuesto, se redosificará la pena impuesta al procesado:

En cuanto al procedimiento de individualización de la pena, acorde con los argumentos de la juez de primera instancia, quien se movió en el primer cuarto -de 96 a 120 meses de prisión - y le impuso a Cuadros Toro la pena mínima; es decir, la de 96 meses de prisión, es a éste monto al que se le aplicará la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el artículo 268 del C.P -se disminuye de una tercera parte a la mitad-.

Entre tanto, conforme a los parámetros consignados en el numeral 5° del artículo 60 del C.P -5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica-, a

Entre tanto, conforme a los parámetros consignados en el numeral 5° del artículo 60 del C.P -5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica-, a la pena mínima del primer cuarto -96 meses -, se le aplicará la rebaja máxima -1/2-, y queda en 48 meses de prisión, que es la imponer a Jhárod Cuadros Toro.

Ahora, si bien se le reconoció el atenuante, lo que produjo que la pena disminuyera, esto no incide en la concesión de subrogados o beneficios, teniendo en cuenta que, como lo indicó el a quo, el delito de hurto calificado por el que fue condenado se encuentra enlistado en el artículo 68A del CPvigente para la época de los hechos-, razón por la cual ninguna modificación se hará al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

3 Record 1:08:01 de la audiencia del 13 de febrero de 2018.1100160000 19 201 606092 -01 Jh árod Cuadros Toro

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R E S U E L V E:

Primero. Modificar la sentencia condenatoria emitida el 3 de abril de 2019 por el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad contra Jhárod Cuadros Toro, en el sentido de imponerle la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión.

Segundo. Confirmar el fallo en todo lo demás.

contra Jhárod Cuadros Toro, en el sentido de imponerle la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión.

Segundo. Confirmar el fallo en todo lo demás.

Tercero. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ