TSDJ BOG SP - 110016000019201700806-(30-01-2019)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrada Ponente: MARÍA JUDITH DURAN CALDERÓN Radicación: 110016000019201700806

Procesado: Jennifer Andrea Parra Azuero

Procedencia: Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto calificado y agravado

Motivo: Apelación Sentencia de Primera Instancia

Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 007

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza de JENNIFER ANDREA PARRA AZUERO en contra de la sentencia en que el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá le condenó por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.

HECHOS

Consignados en la decisión de primera instancia , los hechos se relataron de la siguiente manera:

“El 8 de febrero de 2017, a las 12:10 p.m., y en la carrera 72B Nª (sic) 3 -24, barrio de la (sic) Américas occidente de esta ciudad, la señora Parra Azuero ingresó de manera clandestina al inmueble110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 2 de 12 de propiedad del ciudadano Luis Fernando Sanmartín y sustrajo dos computadores portátiles y otros elementos para luego emprender la huida

Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 2 de 12 de propiedad del ciudadano Luis Fernando Sanmartín y sustrajo dos computadores portátiles y otros elementos para luego emprender la huida en un vehículo de servicio público.

Agentes de Policía, de ese sector de la ciudad, capturan a Jennifer Andrea Parra Azuero ”1 (Negrilla original del texto).

ANTECEDENTES PROCESALES

El 9 de febrero de 2017 , ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llev aron a cabo la s audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación en contra de JENNIFER ANDREA PARRA AZUERO, como coautora del delito de hurto calificado y agravado (artículos 239 , inciso 2 ; 240 , numeral 1 y 2 41, numeral 10, Ley 599 de 2000), acto de comunicación ante el cual la referida no se allanó a los cargos. En dicha ocasión, el delegado Fiscal retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Así las cosas , el 12 de junio de 2017 , ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo la diligencia de formulación de acusación, en la cual, la Fiscalía General de la Nación precisó la calificación jurídica del punible imputado, al cual agre gó el calificativo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Penal2. En igual sentido, el 14 de agosto del mismo año, ante el precitado despacho, se dio lugar a la audiencia preparatoria.

calificativo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Penal2. En igual sentido, el 14 de agosto del mismo año, ante el precitado despacho, se dio lugar a la audiencia preparatoria.

1 Folios 74, cuaderno de primera instancia. 2 Folio 11, ibídem. Record 08:05 – 08:55, CD audiencia de formulación de acusación 12/06/17.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 3 de 12 El día 29 de enero de la presente anualidad, fecha prevista para adelantar la vista pública de juicio oral, el ente acusador solicitó se variara el sentido de la misma para, en su lugar, presenta r un p reacuerdo, en el cual, se mantuvo incólume el injusto por el que se le acusó, a cambio de que se degradara la modalidad en que se cometió , esto es, de consumado a tentado3.

En consecuencia , y tras la aceptación de cargos por parte de Parra Azuero efectuada de manera libre, consciente y voluntaria4, el referido despacho verificó los presupuestos del preacuerdo y procedió a anunciar el sentido del fallo de car ácter condenatorio en contra de la referida como coautora del punible de hurto calificado y agravado en grado de tentativa5.

El 16 de abril de 2018 , se realizaron los alegatos reglados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y, posteriormente, el 28 de mayo de la misma anualidad se adelantó la lectura de la sentencia de primer grado, la cual fue recurrida por el defensor de confianza de la procesada6.

posteriormente, el 28 de mayo de la misma anualidad se adelantó la lectura de la sentencia de primer grado, la cual fue recurrida por el defensor de confianza de la procesada6.

FALLO IMPUGNADO

El juez tercero penal municipal con función de conocimiento de Bogotá concluyó que, el material probatorio arrimado por el ente acusador reunía los presupuestos para tener por demostrado la materialidad de la conducta punible, así como que concurren los demás elementos establecidos en el artículo 9 del estatuto sustancial para dictar sentencia

3 Folio 42, cuaderno de primera instancia. Record 08: 46 – 10:08, CD audiencia verificación preacuerdo 29/02/18. 4 Record 18:43 – 19:24, CD audiencia verificación de preacuerdo 29/02/18. 5 Folio 42, cuaderno de primera instancia. 6 Folio 78, ibídem.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 4 de 12 condenatoria.

Por lo tanto , una vez realizó los procedimientos establecidos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, fijó como pena principal la privación de la libertad por un periodo de 13 meses y quince días de prisión. Como pena accesoria, impuso la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal.

Respecto del otorgamiento de algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pe na, por tratarse de uno de los delitos contemplados el artículo 68A de

Respecto del otorgamiento de algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pe na, por tratarse de uno de los delitos contemplados el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, norma que impide otorgar tal beneficio en caso de concurrir alguno de los punibles allí enlistados7.

Igual suerte le correspondió al subrogado de la prisión domiciliaria pues, aunque la defensa solicitó la concesión de la misma, tras afirmar que la procesada ostenta la calidad de madre cabeza de familia, el a quo no encontró probada dicha condición por lo que, bajo la prohibición del aludido artículo 68A, se imposibilitó acceder a tal petición.

LA IMPUGNACIÓN

Los motivos de disenso puestos de presente por la defensa, centran su inconformidad con el a quo en lo referente a la no concesión de la prisión domiciliaria pues, indica, su prohijada, como persona cabeza de familia, cumple con lo s requisitos previstos por las disposiciones que regulan dicho

7 Folio 73, reverso, cuaderno de primera instancia.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 5 de 12 asunto para su concesión.

Expone que, si bien es cierto, otra persona perteneciente al núcleo familiar de la enjuiciada puede asumir el cuidado de su hija menor, ya que el padre de la infante se encuentra recluido en complejo carcelario y penitenciario metropolitano de Bogotá –regional central8, esta no cuenta con los recursos

su hija menor, ya que el padre de la infante se encuentra recluido en complejo carcelario y penitenciario metropolitano de Bogotá –regional central8, esta no cuenta con los recursos económicos para brindar el cuidado que aquella demanda9.

Para concluir, sustenta la apelación de acuerdo a la normatividad que protege el interés superior de los menores, ante la ausencia de personas que puedan asumir dicha obligación, por lo que solicita, se conceda a su defendida el beneficio en comento10.

A su vez, ninguno de los no recurrentes se pronunció.

CONSIDERACIONES

1Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funci ón de Conocimiento de Bogotá , por lo que, en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a

8 Folio 76, cuaderno de primera instancia. 9 Folio 76, ibídem. 10 Folio 75, ibídem.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 6 de 12 examinar los puntos de disenso expresados por la parte apelante contra la sentencia condenatoria.

2De la prisión domiciliaria para personas cabeza de familia

Dado que el reproche se centra en la calidad que la procesada afirma tener como madre cabeza de familia, e stima

apelante contra la sentencia condenatoria.

2De la prisión domiciliaria para personas cabeza de familia

Dado que el reproche se centra en la calidad que la procesada afirma tener como madre cabeza de familia, e stima conveniente esta Sala poner de presente los requisitos exigidos por la normatividad en esta materia de otorgamiento de la prisión domiciliaria.

Así, el art ículo 38B del C ódigo Penal, señala como requisitos para acceder al plurimencionado beneficio como sustitutivo de la prisión de la pena intramural que (i) la conducta punible por la que se condena tenga una pena mínima no mayor a 8 años de prisión , (ii) no se trate de un delito incluido en el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, (iii) se demuestre el arraigo f amiliar y social del condenado y (iv) se garantice el cumplimiento de una serie de obligaciones sobre el cumplimiento de la condena.

De igual forma, el inciso 1° del artículo 68A ibídem indica que, no se concederá dicho subrogado cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los 5 años anteriores.

Para el caso en concreto, el delito por el que se condenó a Parra Azu ero, esto es, hurto calificado y agravado se encuentra dentro de aquellos enlistados en el artículo 68 A110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 7 de 12 ibídem, por lo que no habría lugar a otorgar la prisión domiciliaria al existir la mencionada prohibición legal.

Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 7 de 12 ibídem, por lo que no habría lugar a otorgar la prisión domiciliaria al existir la mencionada prohibición legal.

Ahora bien, la norma precitada consagra una excepción según la cual, en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 , no se aplicará la proscripción puesta de presente, para el caso de la detención preventiva y la ejecución de la pena. En este sentido, el numeral 5 de l artículo en comento establece, la procedencia de la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia cuando se trate de madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado, la exigencia que se erige es la de demostrar tal condición para acceder a dicho beneficio.

Sumado a lo anterior, el artículo 1 ° de la L ey 750 de 2002 indica o tros r equisitos a tener en cuenta que, en concordancia con lo establecido en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 200411, dispone, además, que (i) no se ponga en peligro a la comunidad ni a las personas a su cargo, (ii) la condena no derive de uno de los delitos mencionados all í, (iii) no se registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos y (iv) se garantice el cumplimiento de una serie de obligaciones ante las autoridades judiciales , posición que ha reiterado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia12.

culposos o delitos políticos y (iv) se garantice el cumplimiento de una serie de obligaciones ante las autoridades judiciales , posición que ha reiterado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia12.

11 Corte Suprema de Justicia, SP radicado 35943 del 22 de junio del 2011. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 12 Corte Suprema de Justicia, SP7752-2017 radicado 46277 del 31 de may o de 2017. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 8 de 12 De igual forma, quien pretenda este beneficio debe probar que (i) los hijos menores estén a su cargo, vivan con ella y, en consecuencia, dependan económicamente y se preste la atención adecuada para su desarrollo, (ii) las obligaciones en mención sean efectivamente asumidas y cumplidas y (iii) no exista alternativa económica, es decir, que los menores sean responsabilidad exclusiva de la madre13.

Tales factores de carácter objetivo y subjetivo resultan ser de vital importancia pues, la pena privativa de la libertad cumple con funciones de prevención especial y la reinserción en la sociedad del que h a cometido un delito y, en el caso de la prisión domiciliaria, debe asegurarse su efectivo cumplimiento con sustento en el estudio de los requisitos citados.

Para el caso en concreto, se tiene que los argumentos de la defensa, así como los documentos que obran en el expediente, encaminados a demostrar la calidad de madre cabeza de familia de la procesada , a fin de que se otorgue la

Para el caso en concreto, se tiene que los argumentos de la defensa, así como los documentos que obran en el expediente, encaminados a demostrar la calidad de madre cabeza de familia de la procesada , a fin de que se otorgue la prisión domiciliaria, resultan insuficientes para acreditar este hecho.

Lo anterior pues, si bien es cierto, puede predicarse que la menor A.S.C.P. es descendiente de la aquí enjuiciada 14 y es esta quien asume las obligaciones que de ello se derivan , así como que el padre de la infante se encuentra recluido en el complejo carcelario y penitenciario metropolitano de Bogotá – regional central –15, situación que le imposibilita encargarse del cuidado de la misma , también lo es que , tanto en el

13 Ibíd. 14 Folio 68, cuaderno de primera instancia. 15 Folios 59 y 60, ibídem.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 9 de 12 desarrollo del trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, como lo afirmado en el recurso aquí desatado, no se hizo alusión alguna a la imposibilidad de que otra persona del núcleo familiar de Parra Azuero pueda adjudicarse los deberes derivados de la asunción de la custodia de A.S.C.P.

Tal situación, incluso, se ve reflejad a en lo expuesto por la defensa , quien indica que “la menor no está en completo abandono, puesto que es su abuela materna quien respondería por la misma” 16 de forma que existe una

Tal situación, incluso, se ve reflejad a en lo expuesto por la defensa , quien indica que “la menor no está en completo abandono, puesto que es su abuela materna quien respondería por la misma” 16 de forma que existe una alternativa factible para el ampar o de la plurimencionada infante y, aunque a renglón seguido aduce que la referida señora no posee los recursos de orden económico para solventar los gastos requeridos por la menor 17, tal manifestación carece de sustento probatorio y, por consiguiente, la mera afirmación de este hecho no demuestra su ocurrencia.

En todo caso, no hay lugar a tener en cuenta las aseveraciones de la defensa como medio suficiente, ya que no es dable que la parte pueda crear se a su favor su propia prueba pues, al declarar que no existe otro familiar asumir la custodia de A.S.C.P., tiene la carga procesal de demostrarlo , sin que la tenga satisfecha, al no existir soporte de esto.

Nótese, entonces, que en lo absoluto el argumento de la condición especial alegada puede prosperar, al no obrar medio que así lo demuestre y, además, valg a aclarar que , en lo concerniente a los derechos que le asisten a los infantes , no hay lugar a desconocer los mandatos legales sobre el

16 Folio 76, ibídem. 17 Folio 76, cuaderno de primera instancia.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 10 de 12 subrogado objeto de estudio , sobre los cuales, inclusive, el tribunal de cierre en lo penal agregó:

“el debido respeto al interés superior del

Hurto calificado y agravado

Página 10 de 12 subrogado objeto de estudio , sobre los cuales, inclusive, el tribunal de cierre en lo penal agregó:

“el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no só lo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”18.

En suma, para esta Sala resulta claro que, los pedimentos de la defensa se tornan totalmente improcedentes pues, como se ilustró normativa y jurisprudencialmente, Parra Azuero no demostró la condición de ser madre cabeza de familia, motivo por el que, además, convierte en superfluo cualquier análisis de los demás requisitos señalados en la presente providencia , en este sentido, no se revocará la decisión de primer grado.

18 Corte Suprema de Justicia. SP, radicado 35943 del 22 de junio de 2011. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero

decisión de primer grado.

18 Corte Suprema de Justicia. SP, radicado 35943 del 22 de junio de 2011. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 11 de 12 Por último, comoquiera que en el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá , indicó que se condenaba a Jennifer Andrea Parra Azuero en calidad de autora, no obstante, que en el preacuerdo aceptado el titular de la acción penal le enrostró la comisión de la conducta punible a título de coautora, en la presente decisión, se aclara que el injusto por el que se le sancionó se atribuye en tal modalidad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1° CONFIRMAR la sentencia proferida por Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, el día 28 de mayo de 2018 , mediante la cual condenó a JENNIFER ANDREA PARRA AZUERO por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa , de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2º ACLARAR que la condena impuesta a Jennifer Andrea Parra Azuero en el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función

con la parte motiva de esta providencia.

2º ACLARAR que la condena impuesta a Jennifer Andrea Parra Azuero en el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá , el día 28 de mayo de 2018 , se atribuye a título de coautora responsable del delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa.110016000019201700806 Jennifer Andrea Parra Azuero Hurto calificado y agravado

Página 12 de 12 3º INDICAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARÍA JUDITH DURAN CALDERÓN

MAGISTRADA

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

MAGISTRADO

DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA

MAGISTRADO