TSDJ BOG SP - 110016000019201700951 01-(29-07-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000019201700951 01 [1462]

Procesado : JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Procedencia : Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Modifica Aprobada : Acta número 087

Bogotá D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por la defensa de JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE, contra la sentencia, del 14 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

El 14 de febrero de 2017, aproximadamente a las 15:55 horas, a la altura de la carrera 81J con calle 65 sur de esta ciudad, los policiales Alex ánder Triana Trujillo y Carlos Andrés Rico Aranoa, que patrullaban el sector , observaron a un individuo a la postre identificado como JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE, que se puso nervioso al verlos , le practicaron registro corporal y le hallaron , en el bolsillo derecho de la pantaloneta que v estía, una bolsa plástica con 110 papeletas de color verde grapadas, que contenían

BETANCOURT UBAQUE, que se puso nervioso al verlos , le practicaron registro corporal y le hallaron , en el bolsillo derecho de la pantaloneta que v estía, una bolsa plástica con 110 papeletas de color verde grapadas, que contenían un total de 19,2 gramos de cocaína y sus derivados.Radicación: 110016000019201700951 01 [1462] Procesado: JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 2 de 9 Antecedentes

El día inmediatamente siguiente , ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta sede, se llevaron a cabo la legalización de captura y la formulación de imputación en contra del mencionado, a quien se atribuyó la comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo , de acuerdo con lo previsto en el artículo 376 - inciso 2.º - del Código Penal, cargo que no aceptó1. Radicado el escrito de acusación e l 7 de abril siguiente2, las diligencias correspondieron al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento , que celebró la audiencia respectiva el 5 de julio ulterior3, en la que el delegad o fiscal mantuvo la incriminación . La vista preparatoria tuvo lugar el 4 de septiembre de 2017 4 y el juicio oral el 27 de octubre de 2017 5 y el 31 de mayo de 20186, data en que se emitió sentido condenatorio del fallo, al que se dio lectura el 14 de junio de 2018 7, con

octubre de 2017 5 y el 31 de mayo de 20186, data en que se emitió sentido condenatorio del fallo, al que se dio lectura el 14 de junio de 2018 7, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente8.

Providencia impugnada

Declaró responsable penalmente a JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE, como autor del p unible referido , y le impuso 64 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como el pago de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la privación de la libertad. Después de describir los hechos y la actuación procesal e i dentificar al encartado, señaló que , con base en las estipulaciones probatorias y el testimonio del uniformado Alexánder Triana

1 Folio 8 carpeta 2 Folios 10 a 12 carpeta 3 Folio 16 carpeta 4 Folios 19 a 21 carpeta 5 Folios 29 y 30 carpeta 6 Folio 36 carpeta 7 Folio 53 carpeta 8 Folios 54 y 55 carpetaRadicación: 110016000019201700951 01 [1462] Procesado: JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 9 Trujillo, se demostró q ue el implicado fue sorprendido llevando consigo estupefacientes y la defensa no acreditó su condición de consumidor

Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 9 Trujillo, se demostró q ue el implicado fue sorprendido llevando consigo estupefacientes y la defensa no acreditó su condición de consumidor habitual de sustancias psicotrópicas, sin que la cantidad de droga incautada permita inferir que estuviera destinada al consumo personal del acusado9.

Argumentos del recurrente

Solicitó que se revocara el proveído por estimar que si bien la fiscalía probó que a su prohijado le fueron encontradas 110 papeletas de cocaína, no se acreditó que su intención haya sido la de llevar las consigo o q ue su ánimo era el de distribuirlas, pues ni siquiera le fue hallado dinero para inferir que se encontraba repartiendo droga a título oneroso.

No se recibieron manifestaciones por parte de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y se extenderá a aquello que resulte inescindiblemente vinculado 10, sin agravar la situación del apelante único11, para concluir en la confirmación del proveído en estudio con la modificación que adelante se explica.

2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimien to Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con

9 Folios 39 a 52 carpeta

condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con

9 Folios 39 a 52 carpeta 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentenc ia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 11 Artículo 20 Código de Procedimiento PenalRadicación: 110016000019201700951 01 [1462] Procesado: JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 9 base en las pruebas debatidas en el juicio 12 y con la premisa de que, en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto, no existe tarifa legal probatoria sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica13. Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco los configura14 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo15. Contra lo planteado por el censor, se verifican, con ese grado de conocimiento, los presupuestos para declarar responsable a JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

verifican, con ese grado de conocimiento, los presupuestos para declarar responsable a JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

3.- El artículo 376 - inciso 2.° - del Código Penal , con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana 16, castiga con privación de la libertad de 64 meses a 108 me ses y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes al que, sin permiso de autoridad competente, entre otras acciones, lleve consigo cocaína en cantidad superior a 1 gramo17 e inferior a 100 gramos. Se trata de un tipo de mera ejecución, de p eligro abstracto 18 y con verbos rectores alternativos, cada uno de los cuales configura conducta a utónoma susceptible de reproche, así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan en pasos previos para ejecutar el siguiente o se

12 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: « la sentencia condenatoria no podrá fundamen tarse exclusivamente en pruebas de referencia». 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906.

15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 16 Ley 1453 de 2011 17 Artículo 2.º de la Ley 30 de 1986, «… es dosis para uso personal la cantidad de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína que no exceda de un (1) gramo…». 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de febrero de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43184.Radicación: 110016000019201700951 01 [1462] Procesado: JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 9 ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal19. En torno de los elementos que corresponde evaluar en eventos en los que, como el analizado, se atribuye el ilícito en la modalidad de llevar consigo, tiene papel preponderante el total de sustancia prohibida hallada en poder del infractor, sobre cuyo alcance la

jurisprudencia ha dicho20:

«… en la conducta consistente en portar o llevar consigo estupefacientes para el propio consumo, el factor cuantitativo juega varios roles: 1) Es un elemento determinante de tipicidad, pues sólo un exceso de la dosis personal establecida en el artículo 2, literal j), de la Ley 30 de 1986, permite ubicar el comportamiento en el espectro típico; 2) En consecuenc ia, la cantidad de droga es uno de

un exceso de la dosis personal establecida en el artículo 2, literal j), de la Ley 30 de 1986, permite ubicar el comportamiento en el espectro típico; 2) En consecuenc ia, la cantidad de droga es uno de los elementos típicos a partir del cual se presume la existencia de riesgo para los bienes jurídicos protegidos; y 3) Es criterio de graduación de la punibilidad, al igual que para las demás conductas prohibidas en el tip o, pues la pena imponible será mayor en la medida en que también lo sea la cantidad de estupefacientes que constituya el objeto material del delito.

»Por último, debe advertirse que la exequibilidad de la prohibición típica del porte de estupefacientes en cantidad que exceda la dosis legal de uso personal, independiente de que su finalidad sea el tráfico o el consumo; ha sido avalada directa o indirectamente en sede de control de constitucionalidad, en la sentencias C -221 de 1994 y … C491 de 2012…».

4.- Con las estipulaciones probatorias uno21 y dos22, se dieron por ciertas la plena identidad del encartado y la naturaleza y la cantidad de la sustancia incautada y analizada , consistente en 19,2 gramos de cocaína y sus derivados.

El subintendente Alexander Triana Trujillo23, declaró en el juicio oral que, en la fecha indicada, adelantaba vigilancia, con su compañero Carlos Andrés Rico Aranoa, en el barrio Antonia Santos, cuando observaron a un sujeto de

19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de junio de 2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 31352.

19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de junio de 2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 31352. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 42617. 21 Folios 23 a 25 carpeta 22 Folios 26 a 28 carpeta 23 Sesión de juicio oral del 27 de octubre de 2017, récord 14:17.Radicación: 110016000019201700951 01 [1462] Procesado: JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 9 gafas y vestía pantaloneta, le pidieron una requisa , sin q ue éste opusiera resistencia, en la cual le hallaron una bolsa con 110 papeletas que contenían una sustancia similar al bazuco, por lo que el testigo procedió a suscribir el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia e inició la cadena de custodia del psicotrópico incautado . Especificó que JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE se encontraba solo , no tenía aspecto de consumidor de sustancias estupefacientes o de habitante de la calle, no portaba dinero y, al momento del registro personal, no hizo manifestación.

Con dicha versión y con los acuerdos probatorios, se demostró , ampliamente, la ocurrencia del ilícito endilgado y la autoría por parte del implicado, que, consciente y deliberada mente, llevaba el estupefaciente en

Con dicha versión y con los acuerdos probatorios, se demostró , ampliamente, la ocurrencia del ilícito endilgado y la autoría por parte del implicado, que, consciente y deliberada mente, llevaba el estupefaciente en cantidad que superaba en más de dieciocho veces el peso máximo permitido por la ley , basta aquella conducta de llevar consigo para que se tipifique el punible que le es recriminado, como bien se hizo en primera instancia, no bajo el verbo rector de vender , como lo insinúa erróneamente la defensa , puesto que tal conducta no fue la evidenciada por el patrullero que hizo su aprehensión, o de la que se pueda exigir , absurdamente, la demostración de un ánimo o intención que a todas luces resulta evidente.

Aunado a lo anterior, e sta Sala considera que la forma y la cantidad en que fue hallada la sustancia, recuérdese que fueron 110 papeletas de cocaína , grapadas, son indicios que, junto con los demás medios de prueba, permiten inferir que su destinación no era para el consumo personal, como lo asegura la defensa.

La postura actual de la Corte Suprema de Justicia es considerar atípica la tenencia de estupefacientes en cantidades que excedan razonablemente los topes permitidos, en las hipótesis en que se hayan involucrados consumidores habituales, en relación exclusiva con dicho consumo y cuando no se acredite dedicación al tráfico. Reciben trato distinto quienesRadicación: 110016000019201700951 01 [1462] Procesado: JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procesado: JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 9 no se ajustan a tales exigencias, porque interfieren en derechos ajenos24. En este evento, e l monto de la sustancia deviene relevante cuando se pondera con circunstancias tales como que no se demostró que el encartado fuera usuario habitual requirente de la cantidad referida, pues ello se limitó a una manifestación lacónica, sin sustento alguno, expresada en los alegatos, ante la irrefutable evidencia recolectada y la aprehensión en flagrante delito, de manera que tal disculpa no puede convertirse en referencia admisible, en mínima medida, para catalogarlo como farmacodependiente. En la tensión constitucional que se entabla ent re el supuesto ejercicio legítimo del libre desarrollo de la personalidad y la salud pública, la autoridad judicial ha de inclinar la balanza a favor de este último en situaciones como la analizada.

5.- Se predica antijurídico el comportamiento por la le sión al interés jurídico señalado, en la medida que a JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE se le decomisó una cantidad de cocaína significativa y no se demostró motivo que lo justificara. Llevar consigo sustancias estupefacientes en esa cantidad es suficiente para predicar la realización de la conducta punible, como una infracción de peligro abstracto de la que el legislador presume la posibilidad de daño para el objeto jurídico tutelado y, por contera, no se requiere de un quebranto de aquél, sino de su mera exposición25.

como una infracción de peligro abstracto de la que el legislador presume la posibilidad de daño para el objeto jurídico tutelado y, por contera, no se requiere de un quebranto de aquél, sino de su mera exposición25.

6.- Se estima culpable el comportamiento de JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE por la forma en que se produjo la captura , porque de lo de él conocido no se advierte que no tenga capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de dete rminarse según ese entendimiento, y porque estaba en posibilidad de desarrollarlo de manera diversa, absteniéndose de llevar consigo, sin autorización, un bien prohibido, en importante cantidad.

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de septiembre de 2014. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 33409. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 12 de diciembre de 2003, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 16823.Radicación: 110016000019201700951 01 [1462] Procesado: JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 9 7.- En armonía con el criterio sentado al respecto por la Co rte Suprema de Justicia, entre otras 26, en providencias del 26 de junio de 2008Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 9 7.- En armonía con el criterio sentado al respecto por la Co rte Suprema de Justicia, entre otras 26, en providencias del 26 de junio de 2008radicación 2245327 - y del 8 de julio de 2009 –radicación 3115128 -, la Sala modificará el fallo de primer grado en lo referente a la aflicción pecuniaria, en el sentido de prec isar que está referida al salario mínimo mensual vigente para la época de los hechos, el año 2017, para el que el Decreto 2209 del 2016 lo fijó en $737.717 m. l.

8.- No se pueden conceder, a esta fecha y según el caso, los beneficios que adelante se señalan, atendidos la naturaleza del delito juzgado, los lapsos de privación de la libertad previstos legalmente, los dispuestos en la sentencia revisada o los hasta ahora honrados por el incriminado: (i) la suspensión condicional de la ejecución de la pena con forme a la redacción del artículo 63 del Código Penal, con la variación que le introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014; (ii) la prisión domiciliaria de los artículos 38, 38B y 38G de dicho estatuto, introducidos o modificados por esta ley; ni, por último, (iii) la libertad condicional regulada en el artículo 64 del referido Código, reformado por el artículo 30 de la segunda normativa.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administ rando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administ rando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Primero. Modificar el numeral primero de la sentencia, del 14 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función

26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencias del 16 de septiembre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29267; 12 de mayo de 2010.

M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 29799; y del 11 de marzo de 201 1. M. P.

Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 30690. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de

2009. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 31151.Radicación: 110016000019201700951 01 [1462] Procesado: JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 9 de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de señalar que la multa impuesta, a JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE, se liquidará en salarios mínimos legales mensuales vigentes para 201 7. En lo restante dicho aparte no se varía.

a JOSÉ SEBASTIÁN BETANCOURT UBAQUE, se liquidará en salarios mínimos legales mensuales vigentes para 201 7. En lo restante dicho aparte no se varía.

Segundo. Confirmar dicha providencia en lo demás.

Contra este proveído procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña