TSDJ BOG SP - 110016000019201702487-(15-02-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000019201702487

Procedencia Juzgado 21 Penal Municipal L906/04 Procesado Jefferson Alexander Chisaba Quintero Delito Hurto Calificado y Agravado Objeto Apelación sentencia Decisión Modifica Aprobado en acta: 018

Bogotá D.C, quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

1. El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jefferson Alexander Chisaba Quintero contra el fallo del 3 de agosto del 2020, mediante el cual el Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta ciudad condenó al procesado a 108 meses de prisión por el delito de Hurto

Calificado y Agravado.

HECHOS

2. El 20 de abril de 2017, en la carrera 87C No.62D -05 Sur de Bogotá, aproximadamente las 3:00 de la madrugada, Jefferson Alexander dañó la ventana de la “Cafetería Juanes”, ingresó por ella y tomó la suma de $100.000 en efectivo y 13 paquetes de productos Margarita.

Previo aviso de la situación, funcionari os policiales llegaron al lugar y a unos metros del lugar aprehendieron al indiciado, quien guardaba los referidos elementos y el precitado dinero en un maletín marca TOTO que llevaba consigo.Radicado: 2017-02487

metros del lugar aprehendieron al indiciado, quien guardaba los referidos elementos y el precitado dinero en un maletín marca TOTO que llevaba consigo.Radicado: 2017-02487

Procesado: Jefferson Alexander Chisaba Quintero Delito: Hurto calificado y agravado

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ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

3. El 21 de abril de 2017, ante el Juzgado 10 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá, se legalizó captura y se celebró audiencia de form ulación de imputación por el delito de Hurto Calificado atenuado (Art 239 inciso 1, 240 numeral 1 y 268 del C.P), cargo que no fue aceptado por Jefferson Alexander.

Adicionalmente se dejó en libertad, ya que el ente acusador no solicitó imposición de medida de aseguramiento.

4. El 19 de julio de 2017, ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, la fiscalía presentó el pliego de cargos, en donde sin modificar la situación fáctica, acusó al encartado como autor del delito de Hurto Califica y Agravado, tentado1 y atenuado (Art 239 inc . 1, 240-1, 241-11 y 268 del

C.P.).

5. Del 31 de junio al 8 de julio del 2020 tuvieron lugar las sesiones del juicio oral, al término se anunció el sentido del fall o condenatorio, en el traslado de que trata el artículo 447 del C. de P.P., el apoderado judicial de Chisaba Quintero solicitó que se reconociese a su prohijado la condición de marginalidad y pobreza extrema prevista en el artículo 56 del C.P.

trata el artículo 447 del C. de P.P., el apoderado judicial de Chisaba Quintero solicitó que se reconociese a su prohijado la condición de marginalidad y pobreza extrema prevista en el artículo 56 del C.P.

6. En decisión del 24 de agosto de 2020 el juez declaró desierto el recurso de apelación, y ordenó la captura del condenado; una vez se advirtió por el a quo la interposición del recurso dentro del término, anuló su anterior decisión y dispuso -23 de septiembre siguiente - la libertad inmediata del encartado, concediendo el recurso de apelación.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2

7. El 3 de agosto del 2020 el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá halló probado que el 20 de abril de 2017, a las 3:00 de la madrugada, Jefferson Alexander dañó una ventana de la panadería “Cafetería Juanes” e ingresó por ella al referid o establecimiento, para apropiarse de

1 Folio 112 de la carpeta y registro 4: 09-5:00 de la audiencia de formulación de acusación 2 Folio 57 a 63 de la carpetaRadicado: 2017-02487

Procesado: Jefferson Alexander Chisaba Quintero Delito: Hurto calificado y agravado

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$100.000 en efectivo y de 13 paquetes de productos Margarita, s u aprehensión se realizó a escasas cuadras del lugar de los hechos.

8. En consecuencia, condenó a Chisaba Quintero a la pena de 108 meses de prisión como autor del delito de Hurto Calificado y Agravado previsto los

realizó a escasas cuadras del lugar de los hechos.

8. En consecuencia, condenó a Chisaba Quintero a la pena de 108 meses de prisión como autor del delito de Hurto Calificado y Agravado previsto los artículos 239 inciso 2, 240-1 y 241-11 del Código Penal.

La condición de marginalidad reclamada por la defensa fue negada por no haber sido tenida en cuenta al momento de la imputación, tesis sustentada por el fallador en sentencia del tribunal de cierre (CSJSP, Rad. 47.183 del 24 de febrero de 2016 ), al considerar que la marginalidad afecta la calificación jurídica y los extremos punitivos del tipo penal, sin que se pueda modificar en la sentencia ; además, se advierte que, ni la marginalidad ni la pobreza extrema fueron demostradas por la defensa con suficiencia, pese a contar con la libertad probatoria para ello.

9. Debido a que la pena impuesta fue de 108 meses de prisión , n egó l a concesión de l os mecanismos sustitutivos ; el de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , en aplicación a lo signado en los artículos 63 y 38B del C.P., pues excede el límite dispuesto , y están prohibidos expresamente para delitos de la naturaleza como el cometido p or Chisaba Quintero, (inciso2° artículo 68A ídem).

RECURSO DE APELACION3

10. La impugnación la realiza la defensa del procesado, actuación con la que aspira le sean reconocidos las consecuencias jurídi cas de los artículos 56 y 268

RECURSO DE APELACION3

10. La impugnación la realiza la defensa del procesado, actuación con la que aspira le sean reconocidos las consecuencias jurídi cas de los artículos 56 y 268 del C.P., para que, con ello, se obtenga una sanción menor a la fijada en la sentencia de primera instancia. 10.1. La condición de marginalidad o pobreza extrema de que trata el canon 56 en cita (art 56 C.P ) la reclama, al considerar que fue acreditada con el dicho del policía que capturó al procesado. Y se aparta de la interpretación del

3 Folio 85 a 86 de la carpeta.Radicado: 2017-02487

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fallo de prime ra instancia, pues bastaba que tal situación fuera probada, para ser reconocida por el juez, y no a la fiscalía. 10.2. Igual actualización pide de la consecuencia jur ídica del canon 268 ídem, esta sí incluida por la fiscalía en la acusación, y porque se dan los requisitos del precepto normativo, al haber recaído la conducta sobre cosa con valor inferior a un SMLMV, la carencia de antecedentes penales d el encartado, y el no haberse ocasionado daño grave a la víctima.

NO RECURRENTES

11. En el traslado de que trata el canon 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los inter esados guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

12. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para

modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los inter esados guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

12. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la defensa técnica, pues se trata de un fallo emitido por un juez penal municipal con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del C. P.P.

13. La discusión jurídica planteada a partir de la tensión de criterios, del a quo –reflejado en la sentencia de primera instancia - y del defensor del procesado –plasmado en la sustentación del recurso de apelación -, deben ser resueltos en consideración al principio de congruencia, desarrollados a partir de los problemas planteados por el censor, en cuanto la correspondencia entre la imputación acusación y sentencia, de la adecuación típica o calificación jurídica realizada por el ente acusador, cuando se trata de circunstancias diminuentes de punibilidad, en dos situaciones específicas, las reconocidas en los cargos originarios, y las que no lo han sido.Radicado: 2017-02487

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Principio de congruencia

14. El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos faculta a «toda persona inculpada de delito» a que se le comunique de manera previa y detallada la acusación. Asimismo, lo preceptúa la regla 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol íticos, y al interior del ordenamiento patrio ese mandato se haya respaldado por la garantía del debido proceso consagrado en las normas

detallada la acusación. Asimismo, lo preceptúa la regla 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol íticos, y al interior del ordenamiento patrio ese mandato se haya respaldado por la garantía del debido proceso consagrado en las normas 29 y 250 de la Constitución Política. A su turno, e l artículo 448 de la Ley 906 de 2004 indica que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Este principio « implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal4». A partir de este precepto la Corte Suprema de Justicia ha establecido que en desarrollo del principio de congruencia 5: que la congruencia fáctica y personal son inmodificables (en su estructura medular) mientras que la jurídica puede ser objeto de variación -de la acusación a la sentencia - siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia6.

15. Tras lo dicho, el primer interrogante jurídico a resolver co nsiste en establecer (i) ¿si puede el juez de conocimiento en la sentencia agravar la calificación jurídica realizada por la fiscalía en la acusación?

La tesis de la sala es negativa, porque: La importancia de la identidad que debe guardar la acusación con la decisión del fallador es precisamente garantizar la igualdad de armas y el derecho de defensa, pues le permite al procesado y a su representante judicial direccionar su actuar en el proceso conforme a lo que se está atribuyendo , y no por el contrario, ser sorprendido.

del fallador es precisamente garantizar la igualdad de armas y el derecho de defensa, pues le permite al procesado y a su representante judicial direccionar su actuar en el proceso conforme a lo que se está atribuyendo , y no por el contrario, ser sorprendido.

4 C.S.J., SP6808 25 de mayo de 2016 M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández Rdo. 43837 5 Al respecto, C.S.J. SP15779-2017 de 27 de septiembre de 2017 M.P. Éyder Patiño Cabrera Rdo. 46.965 CSJ, SP 25 abril 2007, radicado 26309 y C.S.J. SP606 -2018 de 11 de abril de 2018 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 47680 6 Incluso, la congruencia fáctica y personal se predica desde la misma formulación de imputación; al respecto, C.S.J. SP15015-2017 de 20 de septiembre de 2017 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 46.751 y C.S.J. Sentencia de 7. Nov. 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 52.507 (SP4792 -2018), Corte Suprema de Justicia. SP 2896-2020. Patricia Salazar Cuellar. Radicación n° 53596Radicado: 2017-02487

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En razón a ello, la H. Corte Suprema de Justicia habla del concepto de “incongruencia positiva o por exceso”, cuando el juez decide más allá de lo establecido en la acusación: Hay incongruencia positiva o por exceso cuando independienteme nte de lo

“incongruencia positiva o por exceso”, cuando el juez decide más allá de lo establecido en la acusación: Hay incongruencia positiva o por exceso cuando independienteme nte de lo acertado o no de su pronunciamiento, el sentenciador decide más allá de lo establecido en la acusación, por ejemplo, condena como autor a quien fue acusado como cómplice, sanciona por 3 delitos pese a que se acusó por 2 de ellos, condena por un p unible más grave que el objeto de acusación, no tiene en cuenta circunstancias específicas o genéricas de atenuación reconocidas en el pliego de cargos o adiciona circunstancias específicas o genéricas de agravación ajenas a la acusación, caso en el cual, para enmendar la incorrección es necesario salvaguardar el principio de congruencia en el sentido de marginar del fallo el exceso. (CSJSP Rad. 46051. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa)

16. Tras ello, el siguiente problema jurídico que ocupa la atención de la sala consiste en establecer (ii) ¿si el juez de conocimiento, de manera oficiosa , puede dar aplicabilidad a una circunstancia demostrada que resulte más benéfica para los intereses del procesado?

La tesis de la sala es afirmativa, porque: El artículo 138 del C. de P.P. fija como deberes de los operadores de justicia, resolver los casos con sujeción a los principios y garantías que orientan la actividad jurisdiccional. En razón a ello 7 se destaca la importancia de la identidad que debe guardar la acusación con la decisión del fallador , garantía, entre otras, a la igualdad de

actividad jurisdiccional. En razón a ello 7 se destaca la importancia de la identidad que debe guardar la acusación con la decisión del fallador , garantía, entre otras, a la igualdad de armas y a la lealtad entre las partes . Escenario que le permite, en lo que atañe al presente caso, al procesado y su defensa , direccionar su actuar en el proceso conforme a lo que se está atribuyendo , sin variaciones que los sorprenda en perjuicio a los intereses que representan, traducido en aquellos hechos y

7 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, MP Fernand o Alberto Castro Caballero - Casación 41417Radicado: 2017-02487

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circunstancias demostradas que agravan su situación, pero de manera a lguna de los que recibirán beneficios. El máximo tribunal se ha referido al tema en los siguientes términos:8 La determinación fáctica y jurídica de la conducta punible en la acusación impone señalar los elementos que la estructuran, así como las circunstancias específicas de mayor gravedad y desde luego, el delito que conforme a la ley las recoge y por el cual se procede, todo ello en procura de asegurar la plena correspondencia entre acusación y fallo respecto de la calificación jurídica del punible y aquellas circunstancias que podrían determinar un incremento en la dosificación punitiva.” La congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación, mientras que en el ámbito jurídico es relativa, por estar el juez facultado para absolver, o bien, condenar de manera atenuada o

La congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación, mientras que en el ámbito jurídico es relativa, por estar el juez facultado para absolver, o bien, condenar de manera atenuada o por una conducta distinta de la imputada, siempre que no agrave la situación del procesado y respete el fundamento fáctico de la imputación. (…) implica que los jueces no pueden de sconocer la acusación asumiendo otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa gobernada en su desarrollo por la materializaci ón del principio de igualdad de armas y por la necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.

Caso concreto

Respecto del primer reproche del censor

17. El a quo se abstuvo de reconocer al procesado la condición de marginalidad, porque: a) no se trató de una condición referida por la fiscalía en la imputación y, b) la defensa no probó tal condición; en contraposición a ello, la defensa señala que para tal reconocimiento i) no es necesaria tal postulación de parte del ente acusador, y, ii) la condición de marginalidad se halla acreditada con el testimonio del policía captor.

8 Corte Suprema de Justicia. AP 5142-2016. Luis Antonio Hernández Barbosa. Radicación 46051Radicado: 2017-02487

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A uno y a otro le asiste parcialmente la razón, porque:

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A uno y a otro le asiste parcialmente la razón, porque: El artículo 56 de la Ley 599 de 2000 establece que « [e]l que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suf iciente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición». De este texto se concluye que las circunstancias en él previstas «no son excluyentes de responsabilidad sino diminuentes de la punibilidad, pero siempre que hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible 9», de manera que no son post delictuales, sino concomitantes a los hechos pues hacen parte del entramado fáctico y, en esa medida, «afectan la calificación jurídica y, por ende, los extremos punitivos del tipo penal. De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser alegada, tratándose de allanamientos, en la audiencia preliminar de imp utación, a efectos de que la fiscalía las conozca y se surta el debate contradictorio correspondiente.10» De lo señalado, para el caso sub examine, se concluye: 17.1. La posibilidad de probar la concurrencia de las circunstancias previstas en el canon 56 del C.P . depende del interesado, no de la fiscalía, la misma dinámica adversarial perm ite llegar a esta conclusión, pues si la fiscalía lo

17.1. La posibilidad de probar la concurrencia de las circunstancias previstas en el canon 56 del C.P . depende del interesado, no de la fiscalía, la misma dinámica adversarial perm ite llegar a esta conclusión, pues si la fiscalía lo calificara jurídicamente en la acusación, no habría necesidad de probarlo por parte del interesado, ese sería el límite del marco jurídico. 17.2. La aplicación de la diminuente , concerniente a las situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, que desarrolla el artículo 56 del estatuto de las penas, está condicionada a demostrar que la conducta punible se hizo i) bajo la influencia de algunas de las tres situaciones mencionadas, pero de manera profunda, ii) que a su vez influyó directamente en la ejecución de la conducta, y iii) no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad.

9 CSJ AP4455 de 5 de agosto de 2015 M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 45.918 10 ÍdemRadicado: 2017-02487

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17.3. Si bien en el canon 447 del C. de P.P., se discuten las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del procesado, las cuales le permitirán al juez graduar la pena conforme al artículo 61 del C.P., lo cierto es que dentro de ellas «están excluidas aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno distinto…11» 17.4. No resultó acertado traer como premisa normativa en el fallo

los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno distinto…11» 17.4. No resultó acertado traer como premisa normativa en el fallo atacado, la providencia de la H. Corte Suprema de Justicia de fecha 22 de febrero de 2016, bajo el radicado 47183 , al reprochar que tal circunstancia no fuera tenida en cuenta por la fiscalía al momento de formular la imputación. Con lo que se debe precisar que tal r eclamo se hace en las terminaciones anticipadas en las que se imposibilita por s u naturaleza el debate probatorio en el juicio oral, del cual se abstraen a cambio de los beneficios punitivos, y no sólo bajo la posibilidad que sea reconocido por el ente acu sador, sino a solicitud de la defensa, técnica y material . Razones suficientes para establecer que en el caso bajo examen ninguno de los anteriores supuestos se daba, por ello mal se hacía en aplicar sus efectos jurídicos. De cara a la claridad en la interpretación de la misma cita jurisprudencial tenida en cuenta por el a quo, a continuación, se hace la transliteración sin dejar de lado el contexto que le da aplicabilidad: 2.3. Lo que con claridad se evidencia es que el actor ignora que las circunstancias a que se refiere el mencionado canon 56 hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica, por ende, los extremos punitivos del tipo penal. De manera que su existencia, tal como lo ha r econocido la Corporación, debe ser considerada en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, situación que no se avizora en esta ocasión (CSJ AP, 27 jul. 2011, rad.

Corporación, debe ser considerada en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, situación que no se avizora en esta ocasión (CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP5185-2015, rad. 46027). Obsérvese que la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas corresponden a un fenómeno que se estructura al momento de la comisión de la conducta, por lo que resulta inescindible de ésta, como que permite su individualización y la

11 Ídem, en el mismo sentido: CSJ AP, 10 may. 2006, rad. 25389 t CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 26716Radicado: 2017-02487

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caracteriza, pues se refiere a a quellas condiciones propias de modo o lugar en que se ejecutó el hecho, a manera de ejemplo, la tentativa (artículo 27 Código Penal), la complicidad (artículo 30 Ib), el exceso en las causales de exoneración de responsabilidad (artículo 32, numeral 7, inci so 2 Ib), el estado de ira o de intenso dolor (artículo 57 Ib), etc. Por consiguiente, si ninguna manifestación se hizo al momento de la aceptación de los cargos , es tardío hacerla luego, en tanto ello comportaría una retractación. La Sala ha sostenido que cuando una persona a quien se le endilga la comisión de una conducta punible acepta su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese

retractación. La Sala ha sostenido que cuando una persona a quien se le endilga la comisión de una conducta punible acepta su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los e fectos de la aceptación (CSJ SP, 20 oct. 2005, rad. 24026). Tal postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 12, según el cual, la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea. Únicamente podría tener vocación de prosperidad una censura cuando se demuestre que en esa diligencia se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías fundamentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad (CSJ AP, 21 feb. 2007, rad. 265687), lo que no acaece en esta oportunidad. (CSJ. 22 Feb 2016, MP Eyder Patiño Cabrera, Rdo: 47183, AP1010-2016). –Subrayado y resalto por el tribunalEn ese orden de ideas, en el caso de la especie , a falta de la calificación efectuada por su contraparte, la defensa bien podía postular hacia el reconocimiento, en favor d e su defendido , la condición de marginalidad de que trata el canon 56 del C.P., en su teoría del caso y/o en los alegatos de conclusión . Lo extemporáneo sería hacerlo en la audiencia de que trata el canon 447 del C. de P.P.

trata el canon 56 del C.P., en su teoría del caso y/o en los alegatos de conclusión . Lo extemporáneo sería hacerlo en la audiencia de que trata el canon 447 del C. de P.P. 17.5. Ahora bien, de ser advertido tal escenario circunstancial , la administración de justicia podría intervenir de oficio en pro de los intereses del

12 Norma declarada exequible, por los cargos examinados, en la Sentencia C -1195 del 22 de noviembre de 2005.Radicado: 2017-02487

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procesado. Situación que no corresponde a la que se desarrolló y demostró en el presente juicio oral que se revisa. Se ha de recordar que, la aplicación de la diminuente concerniente a las situaciones de marginalidad, ig norancia o pobreza extrema que desarrolla el artículo 56 del Estatuto de las Penas se condiciona a demostrar que la conducta punible se hizo i) bajo la influencia de algunas de las tres situaciones mencionadas, pero de manera profunda, ii) que a su vez influyó directamente en la ejecución de la conducta y iii) no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad13. No se demostró por el interesado -defensani se advierte –por parte del a quo ni el ad quem - que la conducta de procesado respondiera a un estado de aproximación a la necesidad imperiosa que no hubiese p odido evitar y lo compeliera a partir el vidrio de la ventana de un establecimiento de comercio, entrar por ella , y hurtar $100.00 pesos en efectivo y 13 productos de ma rca Margarita.

aproximación a la necesidad imperiosa que no hubiese p odido evitar y lo compeliera a partir el vidrio de la ventana de un establecimiento de comercio, entrar por ella , y hurtar $100.00 pesos en efectivo y 13 productos de ma rca Margarita. La sola información que consta en el proceso relativa a que el acusado es habitante de la calle y trabaja como reciclador carece de entidad suficiente para determinar cómo pudo incidir en el delito por el cual se le condenó; en gracia de discusión, de reconocer que su asignación social es la de hacer parte de los habitantes de la calle y que eso se aviene a lo que constituiría una condición de marginalidad, no existe razones en la actuación ni tampoco en la parte apelante de las cuales se desprenda que esos factores influyeron de manera profunda en la ejecución de la conducta punible. En este sentido la Corte Suprema de Justicia lo ha señalado, entre otras, en la sentencia de 21 de agosto de 2013, radicado 41.596. De todos modos, el aporte documental que allegó con miras a demostrar la supuesta situación de vulnerabilidad de la comunidad indígena a la que pertenecen sus representados, lejos está de permitir estructurar el estado de marginalidad que como factor diminuente consagra el artículo 56 del Código Penal, dado que, no

13 Al respecto, CSJ, 5 Ago 2015, M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 45.918, ap4455 -2015; CSJ, 5 Ago 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, Rdo. 51706, AP3161-2019Radicado: 2017-02487

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M.P. Patricia Salazar Cuéllar, Rdo. 51706, AP3161-2019Radicado: 2017-02487

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basta con aducir genérica y abstractamente esa circunstancia, si no que es menester acreditar su incidencia en el delito, tópico este que no aborda el impugnante. (Resalto fuera de texto) –Subrayado por el tribunal-. Corolario la sala confirmará este punto de la decisión apelada, pero por las razones acá expuestas.

Respecto del segundo reproche del censor

18. La sentencia de primera instancia no se pronunció respecto a la diminuente contemplada en el canon 268 del C.P., por lo que el apoderado judicial aboga en segunda instancia por su reconocimiento en la medida en qu e esa circunstancia le fue calificada al momento de la acusación.

El apelante tiene razón. 18.1. El 21 de abril de 2017, ante el Juzgado 10 Penal Mun icipal con Función de Garantías de Bogotá, el ente acusador imputó a Jefferson Alexander autoría en el delito de Hurto Calificado A tenuado conforme lo previsto en los artículos 239 inciso 1, 240 numeral 1 y 268 del C.P. 18.2. Como el procesado no aceptó cargos, e l 19 de julio de 2017, ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, la fiscalía , sin modificar la situación fáctica, acusó a Jefferson Alexander como autor del delito de Hurto Califica do y Agravado, Tentado y Atenuado (Art 239 inc. 1, 240 -1,

sin modificar la situación fáctica, acusó a Jefferson Alexander como autor del delito de Hurto Califica do y Agravado, Tentado y Atenuado (Art 239 inc. 1, 240 -1, 241-11 y 268 del C.P.). Esta denominación fue plasmada en el pliego de cargos y expuesta en la diligencia de formulación de acusación, sin que, al respecto, la defensa o el juez realizaran algún tipo de observación. 18.3. El 3 de agosto de 2020, el Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de Conocimiento condenó a Chisaba Quintero a la pena de 108 meses de prisión como autor del delito de Hurto Calificado y Agravado previsto en los artículos 239 inciso 2, 240-1 y 241-11 del Código Penal. 18.4. En consecuencia, result a claro que la sentencia contiene una incongruencia positiva o por exces o en razón a que “ independientemente de lo acertado o no de su pronunciamiento” el a quo decidió más allá de lo establecidoRadicado: 2017-02487

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en la acusación, en la medida en que condenó al procesado como autor del delito de Hurto Califica do y Agravado en los términos de lo s artículos 239 inc. 1, 240 -1, 241-11, siendo que la fiscalía limitó el rango de acusación en autoría en la tentativa de Hurto Calificado y Agravado, y Atenuado (Art 239 inc. 1, 240-1, 241-11 y 268 del C.P.). Así, la sentencia de primera instancia sorprendió a Chisaba Quintero al

tentativa de Hurto Calificado y Agravado, y Atenuado (Art 239 inc. 1, 240-1, 241-11 y 268 del C.P.). Así, la sentencia de primera instancia sorprendió a Chi