TSDJ BOG SP - 110016000019201780179 01-(09-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ -SALA PENALMagistrado Ponente RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación 110016000019201780179 01

Procesada Julio César Ospina Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria

Confirma

Aprobado mediante Acta No. 058 /2019

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado 28 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento en contra de Julio César Ospina, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 14 de septiembre de 2017, agentes de la Policía Nacional en diligencia de registro y allanamiento practicada al establecimiento comercial con razón social “Sinaloa Club” ubicado en la calle 26 Sur No. 69 B – 65, barrio Provivienda, localidad de Kennedy de esta ciudad, en cuyo interior se encontraba Julio César Ospina , quien voluntariamenteSentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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entregó tres envolturas plásticas que llevaba consigo en sus prendas de vestir, dentro de las cuales había sustancia que al ser sometida a la prueba preliminar P.I.P.H., arrojó como resultado 35.9 y 158.2 gramos de marihuana y 9.1 gramos de cocaína respectivamente , por lo que se produjo su captura.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 15 de septiembre de 2017 ante el Juzgado 10 Penal Municipal con Función de Control Garantías de esta ciudad, previa petición de la Fiscalía, se legalizó la incautación de los elementos, de la captura y formuló imputación a Julio César Ospina , como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, cargo no aceptado por el imputado1 y a quien no le impusieron medida de aseguramiento.

3.2. El 21 de noviembre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación2 y el 26 de abril de 2018 realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá3 por el mismo cargo inicial.

3.3. El 17 de enero de 2019 , instalada la audiencia preparatoria la Fiscalía informó del preacuerdo al que había llegado con el acusado, al cual el juzgado de primera instancia dio curso a la verificación de la

3.3. El 17 de enero de 2019 , instalada la audiencia preparatoria la Fiscalía informó del preacuerdo al que había llegado con el acusado, al cual el juzgado de primera instancia dio curso a la verificación de la legalidad del convenio, constató los términos del pacto, as í como la aceptación libre, voluntaria y debidamente asesorada por su defensor, tras lo cual, aprobó el preacuerdo que consistió en degradar la participación del acusado de autor a cómplice4.

En la misma fecha, el juzgado concedió la palabra a la Fiscalía para que

1 Folios 3 a 5, carpeta 1 2 Folios 6 a 9, carpeta 1 3 Folios 12 y 13, carpeta 1 4 Folio 57 y 58, carpeta 1Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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se refiriera a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes del acusado, de acuerdo con el artículo 447 de la Ley 906 de 20045.

3.4. La audiencia fue reanudada el 7 de febrero de 2019 y otorgó la palabra a la defensa para descorrer el traslado del artículo 447 del C.P.P., dentro del cual se peticionó la sustitución de la prisión intramuros por domi ciliaria como padre cabeza de familia . A continuación el juzgado emitió la sentencia condenatoria correspondiente, la cual fue apelada p or el defensor6 y compete a esta Sala resolver.

intramuros por domi ciliaria como padre cabeza de familia . A continuación el juzgado emitió la sentencia condenatoria correspondiente, la cual fue apelada p or el defensor6 y compete a esta Sala resolver.

En la misma decisión ordenó por el Centro de Servicios Judiciales librar de forma inmediata la correspondiente orden de captura, con el propósito que el sentenciado cumpliera la pena intramuralmente.

4. DE LA SENTENCIA APELADA

4.1. Por medio de la sentencia del 7 de febrero de 2019 7, el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad condenó a Julio César Ospina a las penas principales de 39 meses de prisión y multa de 10 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

4.2. La materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del procesado las encontró probadas, al tener en cuenta que la investigación tuvo su génesis en información aportada por la comunidad, quienes denunciaron que en el primer piso del inmueble ubicado en la calle 26 Sur No. 69 B – 65, funcionaba el establecimiento abierto al público de razón soc ial “Sinaloa Club”, donde se expendían

5 Audiencia de 7 de febrero de 2019. Record 03:30 6 Folio 262 a 275, carpeta 1 7 Folios 120 a 132, cuaderno 1.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

6 Folio 262 a 275, carpeta 1 7 Folios 120 a 132, cuaderno 1.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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estupefacientes en dosis pequeñas de manera permanente, conforme lo narra el informe ejecutivo de fecha 14 de septiembre de 2017.

Así mismo, hizo alusión a los informes de registro y allanamiento de 14 de septiembre de 2017, según los cuales se dio captura a Julio César Ospina, quien entregó la sustancia estupefaciente particularmente dosificada, conforme resultados positivos en su identific ación como cocaína y marihuana en los informes de prueba de identificación preliminar homologada de 14 de septiembre de 2017 y el informe pericial de estupefacientes, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 31 de enero de 2018.

Adicionalmente, con la captura y la admisión de los cargos por el delito acusado, por parte de Julio César Ospina la que consideró formal y materialmente válida, respetuosa de las garantías fundamentales.

4.3. Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito aceptado de 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero al atender los términos del preacuerdo, según el cual el acusado aceptó la conducta en calidad de cómplice, razón por la que la pena se ve disminuida de una sexta parte

mínimos legales mensuales vigentes, pero al atender los términos del preacuerdo, según el cual el acusado aceptó la conducta en calidad de cómplice, razón por la que la pena se ve disminuida de una sexta parte a la mitad, lo que determinó unos límites punitivos de 32 y 90 meses de prisión y multa de 1 a 125 s.m.l.m.v.

Luego, se ubicó en el primer cuarto cuya sanción oscila de 32 a 46 meses y 15 días y multa de 1 a 32 s.m.l.m.v.; al considerar que la conducta se ejecutó en un establecimiento de comercio abierto al público, al cual arribó el cuerpo policial por indicios que permitían deducir que allí se expendían alucinógenos, con un mayor daño a la salud pública al poner en riesgo a la comunidad del sector, creó un foco de delincuencia y vejación en la sociedad, impuso una definitiva de 39 meses y multa de 10 s.m.l.m.v.

Como pena accesoria fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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4.4. Respecto de los sustitutivos penales negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal de conformidad con el artículo 68 A C.P.

En cuanto a la petición de prisión domicilia ria para el acusado por su

suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal de conformidad con el artículo 68 A C.P.

En cuanto a la petición de prisión domicilia ria para el acusado por su condición de padre cabeza de familia, el a quo indicó que dicha calidad no fue acreditada, en razón que la compañera permanente del procesado no presenta incapacidad alguna para velar por la manutención de los miembros de su fami lia en los que se incluye su hija, quien hace parte del hogar; además, porque si bien la progenitora de Julio Ospina se encuentra en situaciones de debilidad manifiesta por su edad y estado de salud, la misma no convivía con su hijo y por tanto, es independiente de éste.

Agregó, que no obstante el acusado carecer de antecedentes penales, el delito se cometió en un lugar de concurrencia pública donde se expenden estupefacientes, con lo que éste demostró total irrespeto por la comunidad que lo rodea y la sal ud pública del sector donde se ubique, en tanto que fue capturado como consecuencia de información comunitaria acerca del expendio de estupefacientes en el establecimiento de comercio donde fue hallado portando las sustancias, razón de más, para negar el beneficio deprecado.

Por tanto, ordenó por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, librar orden de captura en contra de Julio César Ospina , como así fue cumplido8.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. El defensor expuso su inconformidad en cuanto la negativa de conceder la prisión domiciliaria a su prohijado en su condición de padre cabeza de familia.

así fue cumplido8.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. El defensor expuso su inconformidad en cuanto la negativa de conceder la prisión domiciliaria a su prohijado en su condición de padre cabeza de familia.

8 Folio 149, carpeta 1Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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5.2. Señaló que el juez al resolver la solicitud del otorgamiento de la prisión domiciliaria, no se centró en el análisis de la petición, la cual no era alegada respecto de los intereses superiores de los niños (sus hijos), ya que nunca la carga argumentativa dentro del traslado del artículo 447 tuvo esa finalidad; sino que el acusado es quien debe velar por los cuidados que requiere su proge nitora, ante la ausencia de otros miembros que puedan suplir tal labor.

5.3. Agregó que la afirmación del fallo, en el sentido que la madre del acusado era independiente, por no vivir bajo el mismo techo, era contraria a la evidencia documental allegada. Además, explicó que los derechos de los adultos mayores son fundamentales y de primera categoría.

5.4. Sumado a ello, la captura y vinculación del acusado fue en el año 2017 y que antes ni después de esa fecha hay queja alguna, es decir investigación en su contra; en su defecto, la evidencia indica que se trata de un trabajador de la construcción, quien como hijo de una madre longeva y enferma, desde su residencia no pondrá en peligro los

investigación en su contra; en su defecto, la evidencia indica que se trata de un trabajador de la construcción, quien como hijo de una madre longeva y enferma, desde su residencia no pondrá en peligro los derechos de la sociedad, por lo que reclama el reconocimiento de padre cabeza de familia.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. El Tribunal procede a pronunciarse sobre los planteamientos del recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación de conformidad con el contenido del inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004.

6.2. El problema jurídico a resolver se co ncreta en determina r si el acusado tiene la condición de padre cabeza de familia y por tanto se hace merecedor a la prisión domiciliaria como sustituto de la pena de prisión carcelaria.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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6.3. Para abordar el estudio del tópico objeto de censura, la Sala debe precisar que el juzgado de primera instancia luego de encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad penal de l procesado en el hecho acusado, conforme los elementos materiales de prueba aportados y su aceptación de cargos vía preacuerdo, funda mentó la negativa a conceder el beneficio de la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria deprecada como padre cabeza de familia, con base en dos razones.

La primera, que la compañera permanente del implicado carecía de incapacidad que le permitiera velar por la manutención de los

intramuros por la domiciliaria deprecada como padre cabeza de familia, con base en dos razones.

La primera, que la compañera permanente del implicado carecía de incapacidad que le permitiera velar por la manutención de los miembros de su familia, entre los que se incluía la hija del sentenciado. Además, que a pesar de la situación de debilidad manifiesta por la edad y el estado de salud de la progenitora del acusado, la misma era independiente de éste.

La segunda razón, en razón del modo en que fue cometida la conducta punible, en un lugar de concurrencia pública donde se expendían sustancias estupe facientes, a partir de lo que el a quo concluye, un irrespeto de Julio Ospina hacia la comunidad y la salud pública del sector donde se ubique.

6.4. Conforme el artículo 63 del C.P., modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, en concordancia co n el artículo 38 B ibídem, está prohibido de manera expresa la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria cuando se trata del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes , por lo que no resulta necesario efectuar un argumento in extenso para determinar que en el caso sub-exámine, el sentenciad o aceptó cargos en su condición de cómplice por la mencionada conducta, por tanto, no hay lugar a la concesión del sustituto penal

6.5. Ahora, frente a las normas jurídicas que consagran la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, tiene previsto lo siguiente:Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 20046.5. Ahora, frente a las normas jurídicas que consagran la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, tiene previsto lo siguiente:Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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“Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo , hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no s e aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal , en sede de tutela, se ha pronunciado, así:

“Ha sido pacífica la jurisprudencia al delimitar el concepto de madre cabeza de familia, planteado inicialmente en la Ley 82 de 19939.

sede de tutela, se ha pronunciado, así:

“Ha sido pacífica la jurisprudencia al delimitar el concepto de madre cabeza de familia, planteado inicialmente en la Ley 82 de 19939.

“Sobre ese tópico, ha dicho la Corte Constitucional que:

“…el concepto de miembro cabeza de familia podría ser igualmente aplicado al padre que se encuentre en similares circunstancias a la mujer, con base en el interés superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política respecto de los derechos fundamenta les de los niños. La Corte en sentencia SU -389 de 2005 unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos y beneficios aplicables a los “padres cabeza de familia ”. En dicha providencia, la Corte manifestó que será tenido como padre cabeza de familia, no s olo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán”

“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimien to; que sus

9 Artículo 2º: “(…) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del

casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.”Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. “… (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y

cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo”.

3.3.3. Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domici liaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia. Más la importancia de reconocer el derecho a la detenc ión domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres.10 (Énfasis agregado por la Sala)11

La Corte Constitucional, con anterioridad, determinó los presupuestos jurisprudenciales para identificar la condición de madre o padre cabeza de familia, del siguiente modo:

“La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras

cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia

10 Ver en ese sentido sentencias T-925 de 2004, SU-389 de 2005 y T-039 de 2009, entre otras. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sala de decisión de tutelas No. 3. Radicado 77028. Decisión STP16760-2014 de 2 de diciembre de 2014. M.P . Dra. Patricia Salazar Cuellar.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”12 (subrayado fuera de texto)

6.6. Bajo las consideraciones jurisprudenciales previas, es v álido argumentar la condición de madre o padre cabeza de familia, no solo cuando se trata de hijos menores o con incapacidad, sino también

(subrayado fuera de texto)

6.6. Bajo las consideraciones jurisprudenciales previas, es v álido argumentar la condición de madre o padre cabeza de familia, no solo cuando se trata de hijos menores o con incapacidad, sino también cuando a cargo del procesado se encuentran otras personas “incapacitadas para trabajar ”, categoría dentro de las cual es pueden ubicarse los ascendientes, como en este caso, la progenitora , único punto reprochado por la defensa en su recurso de alzada.

Para el caso sub-exámine, establecido el parentesco entre el acusado y la señora Alba Mary Ospina Loaiza con el registro civil de nacimiento de éste13, lo que sigue a continuación es identificar si en efecto, la mencionada se encuentra en una situación que le impida valerse por sí misma. Verificado ello, deberá determinarse si su hijo, es la única persona que puede atender su cuidado y por tanto tendría la condición alegada.

6.7. Dentro de los elementos aportados con dicho propósito, la defensa presentó la historia clínica ambulatoria de la señora Alba Mary, expedida el 21 de enero de 2019 por la Caja de Compensación Comfamiliar Risaralda14, en la cual se extracta que la progenitora del acusado ha padecido de dolencias y a las cuales el defensor refirió de manera genérica en el traslado del artículo 447, como problemas de movilidad y de tipo cardiovascular. De suerte que si bien informa de una sintomatología, no concreta el padecimiento de la mencionada, que le impida valerse por sí misma y por ello requiera de la ayuda de otra persona.

de tipo cardiovascular. De suerte que si bien informa de una sintomatología, no concreta el padecimiento de la mencionada, que le impida valerse por sí misma y por ello requiera de la ayuda de otra persona.

12 Corte Constitucional. Sentencia SU 388 de 13 de abril de 2005. M.P . Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 13 Folio 61, carpeta 1 14 Folios 77 a 117, carpeta 1Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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Igualmente, en la misma epicrisis se refiere que la señora Ospina Loaiza es una pe rsona de 68 años, residente en la calle 4 B No. 15 B – 31 del municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda)15, situación que debe llamar la atención, en razón que el acusado acreditó residir en la calle 19 No. 12 – 58 del municipio de Girardot (Cundinamarca) , de lo cual la Sala concluye que Julio César Ospina , contrario a lo que argumenta la defensa, no tiene materialmente el cuidado de su progenitora, e incluso, residen en municipios distantes.

6.8. Ahora, la señora Alba Ospina, por lo menos para el 15 de noviembre de 2018, se enc ontraba afiliada como beneficiaria a la E.P.S., Servicio Occidental de Salud S.O.S. E.P.S. 16 y es atendida por Comfamiliar Risaralda, según puede extraerse de la epicrisis anexada al expediente.

Occidental de Salud S.O.S. E.P.S. 16 y es atendida por Comfamiliar Risaralda, según puede extraerse de la epicrisis anexada al expediente.

No obstante el procesado, según documento aportado por la misma defensa, tiene su afiliación a Salud Total EPS17, con lo que se verifica, que un tercero se encuentra afiliado a Servicio Occidental de Salud S.O.S. E.P.S.18 y tiene como beneficiaria inscrita a Alba Mary Ospina para la prestación del servicio de salud, lo que de suyo, permite concluir que no es cierto que Julio César sea la única persona que se encuentre al cuidado de aquella, y de contera, tenga la responsabilidad exclusiva de la mencionada Alba Mary.

6.9. Adicional a lo anterior, frente a la hipótesis que el acusado, es la única persona que le provee a su ascendiente lo necesario para su subsistencia, a pesar de la edad de su progenitora, tal condición no permite considerar que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma y desarrollar una actividad que le permita satisfacer sus propias necesidades; incluso, puede acudir a programas de gobierno, destinados a proteger a las personas de la tercera edad, lo que descarta la imperiosa

15 Folio 117, carpeta 1 16 Folio 81, carpeta 1 17 Folio 118, carpeta 1 18 “Entidad Promotora de Salud (EPS), creada en 1995 por las Cajas de Compensación Familiar del suroccidente colombiano para la prestación, a nivel nacional, de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) y los Planes de

18 “Entidad Promotora de Salud (EPS), creada en 1995 por las Cajas de Compensación Familiar del suroccidente colombiano para la prestación, a nivel nacional, de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) y los Planes de Atención Complementarios de Salud (PAC)”. Consultado en http://www.sos.com.co/wps/portal/sitiointernet/nuestra-empresa el 11 de abril de 2019.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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necesidad que Julio César Ospina cuide a su progenitora, o de lo contrario estarían en riesgos sus derechos.

6.10. Fueron aportadas unas declaraciones extrajuicio, en las que quienes declaran informan que Alba Mary Ospina depende económicamente del todo de su hijo y que su edad le impide trabajar; sin embargo, con la evidencia presentada por la misma defensa, se desestima tal afirmación de una carencia de ayuda por parte de otras personas; adicional a ello, no fue aportada constancia que acredite con certeza que ésta persona no pueda valerse por sí misma, e incluso , se reitera, se encuentra afiliada al servicio de salud, como beneficiaria de un tercero.

De suerte que no está dado el primer presupuesto necesario, para considerar que en efecto, el acusado es padre cabe za de familia, en los términos establecidos por el legislador y la jurisprudencia, lo que hace inane entrar a estudiar los demás elementos, como lo son el desempeño

considerar que en efecto, el acusado es padre cabe za de familia, en los términos establecidos por el legislador y la jurisprudencia, lo que hace inane entrar a estudiar los demás elementos, como lo son el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractor.

6.11. Corolario de lo anterior, se despacharán desfavorablemente las pretensiones del apelante y se confirmará la decisión de denegar el mecanismo sustitutivo objeto de estudio, petición que en todo caso podrá ser nuevamente presentada ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que vigile el cumplimiento de la pena.

Por las anteriores razones LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR integralmente la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado 28 Penal del Circuito con funciones deSentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 110016000019201780179 01

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Conocimiento, que condenó a Julio César Ospina y le negó la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la reclusión i ntramural, como padre cabeza de familia.

Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

RAM