TSDJ BOG SP - 110016000019201800523 01-(26-01-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000019201800523 01 NI 456

Procedencia Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá Procesado Sandra Milena Arias Páez Delito Hurto agravado tentado Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 06 Fecha 26 de enero de 2021

La Sala de Decisión resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Sandra Milena Arias Páez , contra la sentencia condenatoria proferida el 30 de octubre de 2020 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

1. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía, el 27 de enero de 2018, siendo aproximadamente las 14: 10 horas, Sandra Milena Ariza Páez fue capturada en las instalaciones del almacén Éxito, ubicado en la carrera 78 K N o. 37 A53 del barrio Nuevo Kennedy, cuando se propuso sustraer de ese establecimiento de comercio sin cancelar su precio , cinco (5) cajas de colores marca Norma y cinco (5) cajas de marcadores Sharpie , mercancía valorada en la suma de $434.000 pesos.Rad. 100116000019201800523 01 NI 456

Procesada: Sandra Milena Arias Páez

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1.2. Actuación Procesal

mercancía valorada en la suma de $434.000 pesos.Rad. 100116000019201800523 01 NI 456

Procesada: Sandra Milena Arias Páez

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1.2. Actuación Procesal

El 28 de enero de 2018, el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá realizó las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Sandra Milena Ariza Páez por el delito de hurto agravado tentado atenuado. Cargos que no fueron aceptado por la procesada.1

El 3 de abril de 20182, la actuación fue repartida al Juzgado 26 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, autoridad que luego de múltiples aplazamientos, realizó la s audiencias de acusación y preparatoria los días 19 de julio y 16 de septiembre de 20183. El 23 de agosto de 2019, fecha prevista para la realización de l juicio oral, se varió la diligencia a efectos de la aprobación del preacuerdo suscrito entre las partes , acuerdo mediante el cual la procesada aceptó su responsabilidad penal por el delito objeto de la acusación, a cambio de que se degradara su participación de autora a cómplice.4

Acto que fue avalado por el juzgado el 31 de julio de 2020, al considerar que la negociación y aceptación de cargos había sido consciente, libre, voluntaria y la procesada debidamente asesorados, por lo que, una vez verificados los elementos materiales probatorios allegados, anunció el carácter condenatorio del fallo y corrió el traslado de que trata el artículo

voluntaria y la procesada debidamente asesorados, por lo que, una vez verificados los elementos materiales probatorios allegados, anunció el carácter condenatorio del fallo y corrió el traslado de que trata el artículo 477 del C de P. Penal.5 La sentencia se dictó el 30 de octubre de 20206 y fue apelada por el defensor de la acusada.

Actuación que fue re mitida al Tribunal el 14 de enero de 2021, pero devuelta al juez de conocimiento el 25 de enero siguiente, a efectos de que subsanara los yerros en la digitalización del proceso , diligencias que regresaron en la misma fecha.

1 Fl 170 Cuaderno digital 2 Fl 165 Cuaderno digital 3 Fl 158 y 152. Cuaderno digital 4 Fls 107 Cuaderno Digital 5 Fl. 50 Cuaderno digital 6 Fl 33-42 Cuaderno digitalRad. 100116000019201800523 01 NI 456

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2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación procesal sintetizó los hechos, individualizó a la acusada, señaló la actuación procesal y evaluó los elementos materiales probatorios, cuyo análisis le permitió concluir que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

Bajo tal premisa, procedió a ta sar la condena comoquiera que esta no había hecho parte del preacuerdo, para cual tuvo en cuenta que la pena prevista para el delito de hurto agravado tentado atenuado oscila entre 6 y 31.5 meses , montos que con el descuento punitivo del artículo 30

había hecho parte del preacuerdo, para cual tuvo en cuenta que la pena prevista para el delito de hurto agravado tentado atenuado oscila entre 6 y 31.5 meses , montos que con el descuento punitivo del artículo 30 del C. Penal, en atención a la degradación de la participación de autor a cómplice, totalizaban entre 3 y 26.25 meses. Luego, ante la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto y, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, la modalidad de ejecución del hecho punible, su grado de afectación, se apartó del mínimo e impuso pena de 6 meses de prisión.

Pena que se disminuyó en el 50%, en aplicación del artículo 269 del C. Penal, dado que la encartada había reparado a la víctima, imponiendo como condena final la de 3 meses de prisión.

Finalmente, le negó la suspensión de la ejecución de la pena por haber sido ya condenada el 23 de enero de 2019 por el delito contra el patrimonio económico, raz ón por las que precisó, se trata de una persona dedica da al apoderamiento de bienes de propiedad de los establecimientos de comercio, motivo por el cual debe purgar la pena impuesta en centro de reclusión. Igualmente le negó la prisión domiciliaria por no acredit ar el cumplimiento estricto de los requisitos legales.Rad. 100116000019201800523 01 NI 456

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3. DEL RECURSO

La defensa técnica de Sandra Milena Ariza Páez solicitó al Tribunal revocar parcialmente el fallo apelado para que se le conceda la

Procesada: Sandra Milena Arias Páez

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3. DEL RECURSO

La defensa técnica de Sandra Milena Ariza Páez solicitó al Tribunal revocar parcialmente el fallo apelado para que se le conceda la suspensión de la ejecución de la pena o en su defecto la prisión domiciliaria. Para ello criticó que la negativa del subrogado se hubiera fundado en razones subjetivas que desconocen el principio de la dignidad humana; ora porque en este asunto están demostradas las condiciones familiares y el arraigo social y familiar de la encartada, de donde resulta procedente que se le conceda el mecanismo sustitutivo, el que también procede por ser ella madre cabeza de familia.

Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

4. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sa la de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del p rincipio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si es procedente conceder a l a procesada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ora la prisión domiciliaria incluida la prevista para quien ostente la calidad de madre cabeza de familia.

Con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio de la siguiente manera:Rad. 100116000019201800523 01 NI 456

Procesada: Sandra Milena Arias Páez

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Con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Tribunal abordará el estudio de la siguiente manera:Rad. 100116000019201800523 01 NI 456

Procesada: Sandra Milena Arias Páez

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4.2. La suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena

Como se sabe, el artículo 63 del C. Penal indica que la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petic ión del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Derroteros a partir de los cuales la falladora concluyó, que no había lugar a conceder el subrogado penal deprecado, pues indistintamente de que Ariza Páez cumpliera con el requisito objetivo y no se trate de una de las conductas excluidas en el artículo 68 A, inciso 2º, de la Ley

lugar a conceder el subrogado penal deprecado, pues indistintamente de que Ariza Páez cumpliera con el requisito objetivo y no se trate de una de las conductas excluidas en el artículo 68 A, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000, lo trascendente es que esta fue condenada el 23 de enero de 2019 por un delito contra el patrimonio económico , aunado a que cuenta con varias anotaciones según se registra en el oficio número 20190414818 / ARAIC-GRUCIA. 7de la Policía Nacional, todas ellas por conductas encaminadas a la apropiación de bienes ofertados en establecimientos públic os, circunstancias por las que encontró necesario un tratamiento intramural.

7 Fl 109 -110 Cuaderno digitalRad. 100116000019201800523 01 NI 456

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Determinación que no comparte el apelante, el que considera que tal concepción es subjetiva y atentatoria del principio de la dignidad humana. Queja que considera esta Sala de Decisión, no tiene vocación de éxito.

Lo anterior por cuanto, de acuerdo con la información obrante en el proceso permite concluir que pese a que Sandra Milena Ariza Páez fue condenada en anterior ocasión por la comisión de un ilícito de la misma naturaleza y modalidad y se le permitió pagar la condena de manera extramural, está en vez de conducir su comportamiento por el camino de la legalidad, optó por continuar realizando actividades en contra del ordenamiento jurídico , actitud de la q ue se infiere una personalidad proclive a la comisión de conductas dirigidas al apoderamiento de

extramural, está en vez de conducir su comportamiento por el camino de la legalidad, optó por continuar realizando actividades en contra del ordenamiento jurídico , actitud de la q ue se infiere una personalidad proclive a la comisión de conductas dirigidas al apoderamiento de bienes ofertados al público en establecimiento de comercio y que por lo tanto, evidencian la necesidad de un tratamiento penitenciario con miras a su resocialización. De modo que, bajo esas circunstancias , emerge acertado disponer el cumplimiento integral de la pena para garantizar la realización de sus fines, motivos por los que el Tribunal confirmar á en este punto la decisión.

Además, se debe tenerse en cuenta que, si se concede el subrogado deprecado a una persona reincidente en esta clase delitos, y de forma reiterativa, sin que en la práctica se vea materializada la sanción, se estaría enviando un mensaje erróneo a la sociedad en el sentido de que la persistente vulneración del orden jurídico no tendría ninguna consecuencia punitiva, y a quien delinque, que puede reincidir en su comportamiento porque en concreto y finalmente el Estado la dejará en libertad. Por lo tanto, atendiendo a l a retribución justa, como reflejo específico de la prevención especial , y en búsqueda de la reinserción social, se hace necesario el tratamiento intramural a efectos de que la condenada reencauce su actitud hacia el definitivo respeto de los valores que encarna el sistema jurídico.Rad. 100116000019201800523 01 NI 456

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4.3. De los mecanismos sustitutivos de la pena.

El recurrente solicita a esta Colegataria conceder la conceda a Ariza

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4.3. De los mecanismos sustitutivos de la pena.

El recurrente solicita a esta Colegataria conceder la conceda a Ariza Páez la prisión domiciliaria, efecto para el cual aduce que están acreditados los requisitos objetivos y subjetivos, además de que ostenta la calidad de madre cabeza de familia. Pedimento que advierte la Sala, no tiene vocación de éxito. Veamos:

El artículo 38 B del C. Penal , prevé como condiciones para otorgar la prisión domiciliaria las siguientes:

1Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2-Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

4Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones…

Bajo tal entendimiento, esta Colegiatura no estima reunidas las exigencias allí señaladas para concede r a Arias Páez tal beneficio , a pesar de la presencia de algun o de los requisitos , por la falta de acreditación de arraigo social y familiar.

Al respecto, el arraigo es entendido como la forma de establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas8; es decir, como la manifestación de la voluntad del individuo de estar relacionado con el sitio que habita o alberga y que le permite interactuar, en forma activa o pasiva, con sus entornos familiar o social. Motivos por

decir, como la manifestación de la voluntad del individuo de estar relacionado con el sitio que habita o alberga y que le permite interactuar, en forma activa o pasiva, con sus entornos familiar o social. Motivos por los cuales su verificación no puede restringirse a la localización de una dirección en concreto , por un determinado lapso tiempo, en tanto el

8 Diccionario de la Real Academia EspañolaRad. 100116000019201800523 01 NI 456

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mecanismo sustitutivo exige revisar el apego a la ley en las relaciones con el conglomerado, toda vez que es esta la que sirve para construir lazos legítimos con la comunidad, que es la intención del legislador.9

Bajo tal entendimiento, se tiene que c on el propósito de acredi tar el arraigo, el defensor d la encartada allegó los registros civiles de sus hijas de 4 y 14 años, identificados con los NUIP 1011243652 y NUIP 1022354473 respectivamente; un certificado de residencia de la alcaldía de Bosa , un r ecibo de servicio público de energía eléctrica de la dirección 58 A bis Sur No 91C 27 Piso 1 , Apartamento 4; una relación de 60 personas que manifiestan que la procesada reside en la mencionada dirección y que es buena ciudadana , tres recomendaciones suscritas por los ciudadanos Andrés Bustos Silva, María del Rosario Zapata y Carol jinete Betancourt ; un certificado laboral de Construfinanciando S.A.S , d e 5 septiembre de 2019 , indicativo de que aquella presta ba sus servicios como contratista para esa fecha ; y tres impresiones del FOSYGA que dan cuenta de su

laboral de Construfinanciando S.A.S , d e 5 septiembre de 2019 , indicativo de que aquella presta ba sus servicios como contratista para esa fecha ; y tres impresiones del FOSYGA que dan cuenta de su afiliación al sistema de seguridad social en salud.10

Documentos que a criterio de esta Sala , solo demuestran que la acusada reside en la dirección indicada, contó con afiliación en salud y es madre de dos menores de edad, pero que se tornan insuficientes para acreditar plenamente su arraigo, en el sentido que de ellos no es posible inferir una adecuad a y aceptada relación con su medio social, por el contrario, lo que evidencia su comportamiento es que no tiene respeto por las reglas mínimas de convivencia dentro de la comunidad, sino una manifiesta voluntad criminal tal como se observa del hecho de que esta no es la primera condena proferida en su contra por un delito de la misma naturaleza y modalidad.

Motivos por los que, considera esta Colegiatura , se hace necesario el cumplimiento intramural de la pena impuesta , en aras de alcanzar los cometidos consagrados en el artículo 4.º del C . Penal, esto es, la

9 En el mismo sentido, Tribunal Superior de Bogota, Sala Penal, sentencia del 6 y 25 de octubre de 2019, Rad. 110016000000201802472 01 y rad. 110016000056201900390 01. 10 Fl 52-90 Cuaderno digitalRad. 100116000019201800523 01 NI 456

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prevención general, la retribución justa, la prevención especial y la reinserción social.

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prevención general, la retribución justa, la prevención especial y la reinserción social.

4.3.1. Situación similar ocurre con la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia , beneficio que de acuerdo con la L ey 750 de 2002, esta supeditado al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 1º de la normatividad en comento, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o socia l, permitan deducir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente y que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, entre otros.

Noción jurídica de cabeza de familia que está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, así: “(…) quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Decantado a lo anterior, a efectos de acreditar su calidad de madre cabeza de familia, además de los documentos aportados para acceder a la prisión domiciliaria, la encartada anexó tres declaraciones extra

del núcleo familiar”.

Decantado a lo anterior, a efectos de acreditar su calidad de madre cabeza de familia, además de los documentos aportados para acceder a la prisión domiciliaria, la encartada anexó tres declaraciones extra juicios en donde manifiesta que ostenta tal calidad respecto de sus hijas LAP y ACAP, por cuanto dependen exclusivamente de ella, una constancia de que es acudiente de una de su s hijas, una citación a la comisaría 7ª de Familia de Bosa dirigida a Edwin Nieto, padre de las menores y un extracto de la sentencia de 22 de mayo de 2018 proferida por e l Juzgado 26 de Familia del Circuito de Bogotá , autoridad que condenó al mentado ciudadano por alimentos.

Documentos frente a los cuales , advierte la Sala no constituyen un criterio determinante para concluir que Ariza Páez es cabeza de familia,Rad. 100116000019201800523 01 NI 456

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pues solo prueban su condición de esta como madre de las menores

LAP y ACAP.

Lo anterior, comoquiera que las solas atestaciones de la encausada indicativas de que las menores están a su exclusivo cuidando, en tanto su madre es una persona de la tercera edad que no está en condiciones de cuidar de sus consanguíneos, huérfanas de otro medio que respalde con certeza tales aseveraciones, verbigracia, la información directa de su progenitor a o su historia clínica explicativas de los motivos específicos que le obstaculizan cumplir con el deber de solidaridad que les asiste para salvaguardar la integridad de su s familiares, resulta un

su progenitor a o su historia clínica explicativas de los motivos específicos que le obstaculizan cumplir con el deber de solidaridad que les asiste para salvaguardar la integridad de su s familiares, resulta un criterio insuficiente para dar por sentado que en efecto los menores se encuentran bajo su exclusivo cuidado y protección.

Adicional a ello, no puede obviarse que el extracto de la sentencia de 22 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado 26 de Familia del Circuito de Bogotá en la que se condenó por alimentos a Edwin Nieto, en calidad de padre de las menores hijas de la procesada y la citación de este a la comisaría 7ª de Familia de Bosa, lejos de demostrar que las niñas están bajo su exclusivo cuidado, acreditan que estas tienen un padre que legalmente está obligado no solo a suministrarles una cuota alimentaria, sino también a velar por su cuidado, desconociéndose por parte de esta Colegiatura los motivos que le obstaculizan proporcionar el apoyo económico y emocional a sus hijas, sujeto sobre el que también recae la responsabilidad solidaria del cuidado de las menores, ante la eventual imposibilidad de la sentenciada para hacerlo, situación que al no ser demostrada, conlleva a concluir que las niñas no se hallan en situación de abandono o desprotección, presupuesto necesario para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como cabeza de familia.

En tales términos, el Tribunal no encuentra viable reconocer a Ariza Páez la condición de madre cabeza de familia y en esa calidad conceder la reclusión domiciliaria. No se probó que sus hijas menores estuviesen

En tales términos, el Tribunal no encuentra viable reconocer a Ariza Páez la condición de madre cabeza de familia y en esa calidad conceder la reclusión domiciliaria. No se probó que sus hijas menores estuviesen bajo su exclusivo y excluyente cuidado ; además de que, tampoco se desprende del aporte probatorio que l as mismas vayan a quedar desprotegidas ora que el derecho a una vida digna se encuentreRad. 100116000019201800523 01 NI 456

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amenazado con ocasión a la privación de la libertad de su progenitora, pues cuentan con el deber de solidaridad de su progenitor y su familia extensiva, respecto de quienes no se estableció que se encuentren impedidos para asumir su cuidado.

Privación de la libertad que nada tiene de arbitraria, sino que corresponde a l reiterado obrar ilícito de la acusada , de cuyas consecuencias era plenamente conocedora, situación frente a la cual no puede utilizarse a la familia como fórmula para evadir la sanción carcelaria, lo que implicaría una sensación de impunidad ante la sociedad.

De manera que, al no reunirse la totalidad de exigencias previstas en la norma, el instituto materia de análisis se negará, por lo que el Tribunal confirmará integralmente la decisión objeto de alzada.

4.4. Finalmente, la Sala encuentra necesario resalta r que el juzgado erró al condenar a l a procesada en condición de cómplice, cuando conforme se entiende de la ley y lo indica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 11, la variación de la

erró al condenar a l a procesada en condición de cómplice, cuando conforme se entiende de la ley y lo indica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 11, la variación de la calificación jurídica dispuesta en el preacuerdo solo tiene efectos para la de finición de la pena, pero no para alterar el núcleo fáctico que caracteriza la conducta objetiva y subjetivamente realizada; sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, el Tribunal no hará modificación del fallo por ser apelante único y resultarle en peor a los condenados.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

11 CSJ. SP. Sentencia de 24 de junio de 2020, Rad. No. 52227.Rad. 100116000019201800523 01 NI 456

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RESUELVE

Primero. Confirmar integralmente el fallo de 30 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido en contra de Sandra Milena Arias Páez ; de acuerdo con lo expresado en precedencia.

Remítase copia del presente fallo al juzgado de origen, para efecto de su conocimiento en relación con la observación realizada en el mismo.

Segundo. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

su conocimiento en relación con la observación realizada en el mismo.

Segundo. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez