TSDJ BOG SP - 110016000019201803546-(05-11-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110016000019201803546

Procesado : HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma Aprobado Acta No. : 217 de 19 de agosto de 2020

Fecha Lectura : 5 de noviembre de 2020

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá, el 4 de junio de 2020, que condenó a HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

“…Por información de una fuente no formal que indicó que el inmueble ubicado en la calle 39 B Bis sur No. 72 F 64 del Barrio Campiña de la Localidad de Kennedy de Bogotá, presuntamente estaba siendo utilizado por unos moradores para la venta, almacenamiento y consumo de estupefacientes, evidenciando además la propagación de personas en el sector, quienes se acercan a la vivienda tocan la puerta o timbran, vislumbrándose el intercambio de dinero por sustancias alucinógenas, incrementándose los hurtos en los alrededores.

propagación de personas en el sector, quienes se acercan a la vivienda tocan la puerta o timbran, vislumbrándose el intercambio de dinero por sustancias alucinógenas, incrementándose los hurtos en los alrededores.

Aunado a lo anterior, se tiene que de las labores de verificación y consolidación, se obtuvo una orden de allanamiento y registro por parte del fiscal 318 adscrito a la URI Kennedy, sobre el inmueble ubicado en la calle 39 B Bus sur No. 72 F 64 del barrio campiña de la Localidad de Kennedy Bogotá, diligencia que se hace efectiva el 24 de mayo de 2018 por miembros de la Policía Nacional grupo SIJIN sobre las 17:20 horas, quienes se dirigen a dicho lugar que consta de tres plantas, con fachada azul, encontrando la puerta de acceso semi-abierta, por lo que proceden a ingresar, observando a una persona de sexo masculino quien se asoma desdeRadicación: 110016000019201803546

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un ventana por la parte interna de la casa y al notar la presencia policial arroja al patio del primer piso una bolsa negra –recolectada como evidencia No. 1-, hallando en su interior 20 cigarrillos de color blanco contentivos cada uno de una sustancia vegetal verdosa que por sus características de color y olor se asemejan a la marihuana, por lo que de inmediato se procede a acercarse a la habitación de esta persona a quien se le pone de presente la orden de registro y allanamiento,

vegetal verdosa que por sus características de color y olor se asemejan a la marihuana, por lo que de inmediato se procede a acercarse a la habitación de esta persona a quien se le pone de presente la orden de registro y allanamiento, continuando con la búsqueda en su habitación, encontrando además, en una mesa de madera –recolectado como evidencia No. 2otra bolsa plástica transparente, contentiva de una sustancia vegetal verdosa que por sus características de olor y color se asemejan a la marihuana. Por tal motivo los uniformados proceden a capturar al ciudadano HECTOR ELADIO LÓPEZ MORALES, no sin antes ponerle de presente los derechos que tiene como persona capturada.

Realizado el PIPH, se determinó un peso neto de 85.8 gramos positivo para marihuana…”

2.2. Procesales

El 25 de mayo de 2018 , ante el Juzgado 35 Penal Municipal, la Fiscalía, tras legalizase la captura, formuló imputación a HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES como autor del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -artículo 376 inciso 2 del CP., cargo que no aceptó.

El 23 de agosto de ese año se radicó escrito de acusación y el asunto lo asume el Juzgado 55 Penal del Circuito despacho que, el 20 de septiembre siguiente , adelantó audiencia de formulación de acusación . Luego, el 29 de agosto de 2019, se llevó a cabo la preparatoria.

Los días 5 de noviembre del mismo año y 13 de febrero de 2020, se adelantó el juicio oral donde, al final, se anu nció de fallo condenatorio , al tiempo que

2019, se llevó a cabo la preparatoria.

Los días 5 de noviembre del mismo año y 13 de febrero de 2020, se adelantó el juicio oral donde, al final, se anu nció de fallo condenatorio , al tiempo que se corrió traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004 y , el 4 de junio se profirió la sentencia respectiva.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.

3. SENTENCIA APELADA

El Juzgado, tras valorar las pruebas allegadas a juicio oral, condenó a HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Señala que la materialidad y responsabilidad del ilícito se establece con la estipulación probatoria sobre la sustancia incautada en el inmueble ubicado en laRadicación: 110016000019201803546

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calle 39 B Bis sur No. 72 F 64, en el barrio la Campiña en la Localidad de Kennedy que arrojó positivo para marihuana en peso neto de 85.8 gramos, empacada en 20 cigarrillos “localizados en una bolsa plástica color negro arrojada desde el tercer piso al primer nivel de la vivienda p or el procesado una vez observó la

20 cigarrillos “localizados en una bolsa plástica color negro arrojada desde el tercer piso al primer nivel de la vivienda p or el procesado una vez observó la presencia de los policiales y, por otro lado, sobre la mesa de madera ubicada dentro de la habitación del aquí encartado”.

Además, a partir de la declaración de los uniformados, quienes manifestaron que gracias a la información aportada por una fuente no formal, arribaron al lugar indicado y estando al interior del inmueble observan al procesado arrojar una bolsa plástica negra en cuyo interior habían 20 cigarrillos de marihuana.

Resalta, aun cuando el procesado haya declarado y reconocido ser consumidor de marihuana, su actitud evasiva y el que haya arrojado la bolsa negra contentiva de 20 cigarrillos de marihuana, permite “corroborar que el aquí encartado era conocedor de la conducta ilícita incluso por ello trató de ocultarla”.

A la hora de dosificar las penas, acorde con el art. 376 -2, se ubicó en el ámbito punitivo que va de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Allí seleccionó el cuarto mínimo e impuso 64 meses de prisión y 2 smlmv.

Así mismo, impuso la pena accesoria para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no colmarse los requisitos objetivos fijados en la ley.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no colmarse los requisitos objetivos fijados en la ley.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa solicita revocar la sentencia y, en su lugar, disponer la absolución de su defendido toda vez que con las pruebas aportadas a juicio no se logra el estándar de conocimiento exigido en el art. 381 de la Ley 906 de 2004.

Indica que la Fiscalía no allegó ningún medio de prueba que demostrara que la sustancia incautada era para ser comercializada, por el contrario, asegura, con el testimonio del procesado, quedó establecido que aquel era consumidor, de manera que, tal condic ión no lo hace infracto r de la ley penal sino sujeto que requiere atención integral por parte del Estado orientada a brindarle un tratamiento pedagógico, profiláctico o terapéutico.

Además, sostiene, las pruebas de cargo son contradictorias, concretamen te: el informe de la fuente humana no formal, la descripci ón que dio del lugar queRadicación: 110016000019201803546

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posteriormente fue allanado y los testimonios de los uniformados que llevaron a cabo el procedimiento de captura y allanamiento no aportan datos coherentes para darles credibilidad.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

el procedimiento de captura y allanamiento no aportan datos coherentes para darles credibilidad.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Esta Sala es competente para resolver la apelación conforme lo habilita el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

No se advierten irregularidades relevantes que vulneren las garantías y derechos de las partes e intervinientes.

5.2. Caso concreto

En esta oportunidad el recurrente cuestiona el acierto del a quo al proferir condena contra HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, toda vez que las pruebas aducidas en juicio no logran desvirtuar la presunción de inocencia, especialmente el aspecto subjetivo del tipo referido al ánimo de comercializar la sustancia incautada.

Para la Sala el fallo se debe confirmar, pues se amolda a los parámetros del art. 381 de la ley 906 dada la realidad probatoria y, además, no se rompe el principio de congruencia. Veamos.

La defensa y la Fiscalía acordar on tener como probado, aparte de la plena identidad de los procesados, que la sustancia incautada era marihuana en peso neto de 85.8 gramos.

Al juicio compareció Wilson Gregorio Beltrán Pietro , patrullero de la Policía Nacional, quien recuerda que, el 24 de mayo de 2018 , a raíz de la información aportada por una persona, según la cual en la casa ubicada en la calle 39 B Bis

Nacional, quien recuerda que, el 24 de mayo de 2018 , a raíz de la información aportada por una persona, según la cual en la casa ubicada en la calle 39 B Bis sur No. 72 F 64, en el barrio la Campiña en la Localidad de Kennedy estaba siendo utilizado para vender sustancias estupefacientes, adelantó, hacia las 17:20 horas, diligencia de registro y allanamiento al inmueble. Ese lugar, precisa, consta de tres pisos, fachada color azul y allí se capturó a HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.Radicación: 110016000019201803546

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Explica que ese día, la puerta del inmueble estaba semi -abierta, ingresó, junto a 4 policías más, con su respectiva identificación y “ cuando ingresamos al primer piso se asoma dentro de una ventana dentro del inmueble, se asoma por el tercer piso y b ota una bolsa negra contentiva de 20 cigarrillos artesanales de marihuana… sin perderla de vista subimos corriendo al tercer piso, al fond o a mano izquierda se halla una habitación donde estaba la persona que había botado los cigarrillos de marihuana, le preguntamos que si él residía ahí, manifestó que sí, le pusimos de presente la orden de registro y allanamiento y posteriormente encima de una mesa de madera se halla la segunda evidencia que era una bolsa negra contentiva de una sustancia vegetal similar, por las características a

sí, le pusimos de presente la orden de registro y allanamiento y posteriormente encima de una mesa de madera se halla la segunda evidencia que era una bolsa negra contentiva de una sustancia vegetal similar, por las características a marihuana”.1

Durante el procedimiento, agrega, “ llegaron tres personas, con apariencia de consumidores, llegaron a comprar su dosis como tal y a esas tres personas se tomaron entrevistas”2. Allí, indican que el estupefaciente se los vendía HÉCTOR

ELADIO LÓPEZ MORALES.

A su turno, Luis Alejandro Gómez Mateús, patrullero de la Policía Nacional, indica que, el día de los hechos, participó en una diligencia de registro y allanamiento en calle 39 B Bis sur No. 72 F 64 y “al ingresar encontramos un pasillo y a la mitad del inmueble se observa unas escaleras que conducen al segundo y tercer piso del inmueble, en ese momento es que observamos a una persona de sexo masculino que procede a arrojar una bolsa negra, la cual a l verificar nos percatamos que es sustancia estupefaciente, lo cual subimos al tercer piso y observamos la misma persona que arrojó la bolsa del tercer al primer pis o y le ponemos en conocimiento la orden de registro y allanamiento que teníamos… y encontramos en la habitación de él que se encontraba al lado derecho del tercer piso que manifiesta que es de propiedad de él, encontramos otra bolsa con sustancia estupefaciente en una mesa de madera”3.

Refiere que la diligencia de registro y allanamiento se adelantó dada la información aportada por un ciudadano quien manifestó que en dicho inmueble arrojaban una llave del tercer piso y personas ingresaban y les vendían la

Refiere que la diligencia de registro y allanamiento se adelantó dada la información aportada por un ciudadano quien manifestó que en dicho inmueble arrojaban una llave del tercer piso y personas ingresaban y les vendían la sustancia ilícita al interior de la vivienda.

En contraste, Rafael Hernán Vargas Rojas sostiene que, el 24 de mayo de 2018, en calle 39 B Bis sur No. 72 F 64, lugar donde habitaba y de propiedad de la progenitora del procesado, funcionarios de la Policí a Nacional irrumpieron en la vivienda, rompieron el vidrio de la puerta y “ con un arma me dijeron que me lanzara contra el piso y que le dijeran donde estaban las armas, donde estaba la droga y comenzaron a revolcarme la habitación y después me sacaron al patio y me dijeron que si yo sabía quién estaba detenido en el apartamento”4.

1 A partir de record 16:40 de la audiencia de juicio oral del 5 de noviembre de 2019 2 A partir de record 26:12 ídem 3 A partir de record 46:30 ídem 4 A partir de record 11:24 de la audiencia de juicio oral del 13 de febrero de 2020Radicación: 110016000019201803546

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Refiere, los policiales encontraron ocho cigarrillos de marihuana, sustancia utilizada para el consumo personal, adicción que él tiene hace más de 35 años. Además, dice, le consta que el procesado también es consumidor de sustancias

Refiere, los policiales encontraron ocho cigarrillos de marihuana, sustancia utilizada para el consumo personal, adicción que él tiene hace más de 35 años. Además, dice, le consta que el procesado también es consumidor de sustancias estupefacientes.

Por último, HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES señala que es consumidor de marihuana y, para el día de los hechos, se la había comprado a un sujeto que lo apodan “El Chamo”. Cuando se encontraba en su apartamento, indica, entró una persona de civil “y automáticamente fue que empezó la violencia, a pegarme, que a donde están las armas que a donde está la droga que a donde está la plata”5. En seguida, agrega, les entrega una bolsa de marihuana, al tiempo que los uniformados, rompen las cosas del lugar y retiene a tres personas que se encontraban en la vivienda. Precisa, desde que tenía la edad de 12 años es consumidor de marihuana.

Advierte que, el día de los hechos, llegó a Bogotá a comprar marihuana con el propósito de consumirla y llevarla a los empleados de la finca ubicada en Carmen de Apicalá, en donde trabaja.

Así, acorde con el recaudo probatorio, para la Sala, el procesado es responsable de delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la medida que se demostró que la sustancia incautada en su morada, el día el 24 de mayo de 2018, no era para su consumo, como de manera equivocada lo planteó el recurrente, sino para la comercialización.

Las manifestaciones de los uniformados de la Policía que realizaron el registro y

no era para su consumo, como de manera equivocada lo planteó el recurrente, sino para la comercialización.

Las manifestaciones de los uniformados de la Policía que realizaron el registro y allanamiento a la vivienda donde se incautó los 85.8 gramos de marihuana , permiten verificar el proceder ilícito de HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES, quien, una vez adviert e su presencia la arroja desde el tercer piso en una bolsa negra con 20 cigarrillos artesanales de marihuana , elemento que cae al primer piso. En el desarrollo de la diligencia también se verificó que, en la habitación del nombrado, encima de una mesa de madera, había una bolsa con marihuana.

Contrario a lo señalado por el recur rente, el relato de los policías es coherente y detallado, en especial, cuando afirman que vieron al procesado arrojar el paquete con los 20 cigarrillos de marihuana y, en seguida, sin perderlo de vista , suben al tercer nivel del inmueble y en la habitación de aquel, encuentran otro paquete con la misma hierba.

No se advierten razones que permitan dudar de lo dicho por los uniformados como tampoco inconsistencias que desvirtúen o alteren el escenario que compromete seriamente al acusado en tanto que no se reportan otras personas que pudiesen haber lanzado la bolsa desde el tercer piso, más, cuando el inquilino de ese nivel se encontraba dentro de su habitación.

5 A partir de record 37:40 ídemRadicación: 110016000019201803546

Procesado: HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

5 A partir de record 37:40 ídemRadicación: 110016000019201803546

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De hecho, los poli cías son enfáticos al afirmar que vieron cuando el acusado, desde el tercer piso, trataba de despojarse de los 20 cigarrillos, actitud propia de quien intenta eludir su responsabilidad al sentirse sorprendido. De otra parte, la Sala no observa irregularidades en e l procedimiento policial y menos que los uniformados alteraran el escenario.

Ahora bien, la defensa cuestiona la demostración del elemento subjetivo del tipo penal imputado, en concreto , si la sustancia encontrada al procesado estaba destinada a un fin distinto al consumo personal.

El art. 2, literal j), inciso 2º de la Ley 30 de 1986, para el caso de la marihuana , establece la dosis personal en veinte (20) gramos y al procesado le encontraron 85.8, es decir, una cantidad muy superior a la permitida por la ley para consumo personal.

Cuando se trata de consumidores, la cantidad que se puede portar está limitada por la ley, eso sí, bajo criterios de razonabilidad que permiten dosis de aprovisionamiento, es decir, el tope legal puede rebasarse en cantidad razonablemente superior.

Con esta orientación, la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que “conforme a la evolución jurisprudencial en torno al delito previsto en el precepto 376 del

razonablemente superior.

Con esta orientación, la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que “conforme a la evolución jurisprudencial en torno al delito previsto en el precepto 376 del Código Penal, para establecer si el actuar desplegado por el sujeto es punible, se hace necesario determinar si aquél tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si su accionar está orientado a la venta o tráfico de los mismos, en tanto que s olo en este último evento, con independencia del peso de la sustancia, la conducta es reprimida por el Estado. Por consiguiente, la realización del tipo penal no está atada a la cantidad del alcaloide sino a la verdadera intención del agente”6.

Entonces, en casos de consumidores, dentro de estos límites, a la Fiscalía le corresponde desvirtuar que llevan la droga con otro destino de cara a la actualización del tipo penal.

En este contexto, no puede pasarse por alto que, el art. 49 Constitucional, entre otras cosas, dispone “ El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”.

Frente a este punto, debe resaltarse, el hecho que se trate de un consumidor no desvirtúa la actividad ilícita de venta, expendio, almacenamiento etc., de ahí que no basta con afirmar o demostrar que se trata de un consumidor para lograr la exoneración.

6 CSJ. SP. 6 marzo. 2019. Rad. 53157Radicación: 110016000019201803546

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Aquí, Wilson Gregorio Beltrán Pietro y Luis Alejandro Gómez Mateús, patrulleros de la Policía Nacional, advirtieron, luego que fueron advertidos de la actividad ilícita a la que se dedicaban en la residencia del acusado, realizaron allanamiento y registro a la vivienda y observaron como HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES trataba de deshacerse del alijo.

Los 85.8 gramos de marihuana no son una cantidad que suele portar una persona para su consumo o, por lo menos no es la autorizada de ahí que esa relevante cantidad es indicativa que se posee con miras a su transferencia, más, cuando se encuentra empacada en 20 cigarrillos.

En este contexto, en criterio de la Sala, la tesis expuesta por la defensa, según la cual la marihuana incautada era para el uso y aprovisionamiento del procesado, no está demostrada. No se discute que sea consumidor habitual de marihuana, como lo manifestó en el juicio, empero, tal manifestación no lo exonera de su responsabilidad penal en tanto que existen medios de prueba que demuestran que la relevante cantidad de sustancia incautada y las circunstancias que rodearon los hechos apunta a la actualización del delito imputado.

Para finalizar, vale anotar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de abril de 2020 -rad. 51627-, precisó que la cantidad de

Para finalizar, vale anotar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de abril de 2020 -rad. 51627-, precisó que la cantidad de estupefaciente no es el único elemento por considerar en esta clase de asuntos sino el contexto de los hechos en que se desarrolla la actividad del procesado , pues es allí donde se afectan los bienes jurídicos objeto de protección penal.

En conclusión, los reparos de la apelante no logran desvirtuar el acierto del fallo condenatorio, por tanto, se dispondrá su confirmación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 4 de junio de 2020, por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá que condenó a HÉCTOR ELADIO LÓPEZ MORALES, identificado con cedula de ciudadanía No. 80.295.960., a la pena de 64 meses de prisión, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación.

Tercero: . DESIGNAR para la lectura de este fallo al Magistrado Ponente –art. 164 de la Ley 906 de 2004 -.Radicación: 110016000019201803546

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Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado