TSDJ BOG SP - 110016000019201805363 01-(30-07-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000019201805363 01

Procedencia: Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Eric Casallas Molano, Camilo Vásquez Rincón y otros Delito: Tráfico de estupefacientes Motivo alzada: Auto negó pruebas a la defensa

Decisión: Confirma

Aprobado Acta Nº 39

Fecha: Treinta de julio de dos mil veinte

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de ERIC CASALLAS y CAMILO VASQUEZ , contra la determinación adoptada por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento, en la sesión de audiencia preparatoria verificada el 26 de febrero de 2020.

ANTECEDENTES

La presente actuación se adelanta en contra de seis ciudadanos, dentro de ellos ERIC OMAR CASALLAS MOLANO y CAMILO ANDRES VASQUEZ RINCON, por el punible de tráfico de estupefacientes en las modalidades de llevar consigo y conservar , según hechos ocurridos el 28 de julio de 2018.2 El 29 de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia.

El 23 de noviembre de 201 8 la Fiscalía presentó el escrito de acusación en el cual hizo relación a los medios de prueba que haría

imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia.

El 23 de noviembre de 201 8 la Fiscalía presentó el escrito de acusación en el cual hizo relación a los medios de prueba que haría valer en juicio. Material que dejó a disposición de la contraparte, tras la formulación de cargos llevada a cabo el 5 de abril de 201 9; cumpliendo, así, con el debido descubrimiento.

En la audiencia preparatoria celebrada el 26 de febrero de 2020, la Fiscalía enunció y solicitó los elementos materiales probatorios que llevaría al juicio oral para soportar su teoría del caso; mientras que la bancada de la defensa hizo lo propio refiriendo el apoderado de confianza, único recurrente, veinte (20) EMP y nueve (9) testimonios incluyendo los ofrecidos por sus prohijados . R estringiendo esta decisión al tema propuesto en la apelación, es decir, Oscar Andrés Villamil, y, Jonathan López y José Arturo Soto , estos comunes a la fiscalía.

Al hacer uso de la palabra para sustentar su pretensión, adujo “Oscar Andrés Villamil es t estigo presencial de la declaración de Hermelindo quien est á fallecido, por lo cual es conducente y pertinente porque grabó el video del testimonio espontáneo sobre lo que acaeció el día de los hechos. Relevante para impugnar credibilidad de los testimonios de los policiales e introducirá el video del celular que fue aportado al investigador de la defensa”. 1

1 Rec. 14:453 En cuanto a las pruebas comunes con la fiscalía, señaló: “el Patrullero Arévalo es testigo de las personas que presentaron como

del celular que fue aportado al investigador de la defensa”. 1

1 Rec. 14:453 En cuanto a las pruebas comunes con la fiscalía, señaló: “el Patrullero Arévalo es testigo de las personas que presentaron como capturadas, introducirá el informe ejecutivo de pol icía judicial en el cual describe lo ocurrido y el p rocedimiento de captura, y es para impugnar credibilidad con los aportados por la defens a, compara lo que escribió en el informe. Igualmente, otro patrullero José Arturo Soto que introducirá los registros de la PDA para impugnar, también los registros del dosier contestados por la policía sobre lo descrito en la entrevista dada a la SIJIN, también se introduce entrevista ante pol icía MEBOG, impugnar credibilidad de esos documentos que establecen la realidad de los hechos ”. En cuanto al policial López P ardo, indicó que es “ presencial de los hechos, redacta el informe de captura en flagrancia, también se le correrá traslado de los registros y del informe del dosier aportado por la policía nacional con el fin de impugnar credibilidad sobre lo que describió el día de los hechos a la policía judicial SIJIN MEBOG al presentar el caso.” 2

DECISIÓN RECURRIDA

Luego de que las partes realizaran la respectiva petición de pruebas argumentando su procedencia, conducencia, necesidad y pertinencia, el juzgado resolvió entre otras cosas 3, admitir al aquí apelante, el testimonio del investigador privado que adelantó trabajo de campo y recopiló documentos, fotografías y videos, que fueron aceptados siempre que acrediten el respectivo contro l de legalidad;

apelante, el testimonio del investigador privado que adelantó trabajo de campo y recopiló documentos, fotografías y videos, que fueron aceptados siempre que acrediten el respectivo contro l de legalidad; también que ingresara al juicio Diana Durán y las fotografías que ella tomó el día de los hechos; y, en lo que interesa a esta decisión,

2 Rec. 36:30 3 Rec 45:404 le negó los testimonios en directo de los policiales y el de Oscar Villamil, por indebida argumentación de la pretensión.

Manifestó que cuando la bancada de la defensa solicita las pruebas en común de la fiscalía, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que debe haber una argumentación adicional, un plus diferente a la carga probatoria realizada por el ente acusador, y, en este caso, el defensor ni siquiera manifestó que se trataba de pruebas comunes y que pretendía le fueran admitidas en directo.

En consecuencia, los negó para que ejerza el contrainterrogatorio pues no argumentó la diferencia con la petició n de la fiscalía. Ello sin ahondar, aseveró, que mencionó un “PDA” sin precisar de qué se trata, si es un documento privado o público, tampoco en cuanto a su recopilación, quién o cómo se introduciría, si se surtió un control previo o posterior. Nada d e ello dijo, “olímpicamente” afirmó que lo va a introducir, desatendiendo la técnica del estatuto procesal penal sobre el tema.

Situación que se repitió al peticionar el testimonio de O scar Villamil, porque omitió cualquier control de legalidad sobre e l video que dice tener en su poder o demostrar que es la persona indicada para

sobre el tema.

Situación que se repitió al peticionar el testimonio de O scar Villamil, porque omitió cualquier control de legalidad sobre e l video que dice tener en su poder o demostrar que es la persona indicada para hacerlo llegar al juicio. De acuerdo con su manifestación, correspondería a un testigo de referencia, pero tampoco se anunció como tal.

Esas imprecisiones, afirmó, colocan al juez en la postura inadmisible de adivinar lo que la parte pretende con esos precisos EMP, por ende, los inadmitió.5

DEL RECURSO.

En desacuerdo la defensa con la negativa del a -quo, interpuso l os recursos ordinarios, insistiendo en la pertinencia y conducencia de las pruebas que no le fueron permitidas.

Explicó que, contrario a lo asegurado por el a -quo, al momento de enunciar los testigos y l os doc umentos, aclar ó que el patrullero Cristian Arévalo pertenece a la SIJIN, que Soto S ánchez es de la policía de vigilancia y ofreció una entrevista el día de los hechos, mientras que Ló pez Pardo también es miembro de la pol icía de vigilancia y rindió el informe de captura en flagrancia.

Respecto a los documentos como el registro de “PDA” precisó que de acuerdo con la ley 1712 no está sometido a control pr evio o posterior, que fue entregado a solicitud de la defensa por la policía nacional como registro público que se puede dar a conocer sin limitantes.

Persistió en llamar al estrado a los policiales Soto Sánchez y López Pardo para imp ugnar su credibilidad frente a lo declarado en la

nacional como registro público que se puede dar a conocer sin limitantes.

Persistió en llamar al estrado a los policiales Soto Sánchez y López Pardo para imp ugnar su credibilidad frente a lo declarado en la entrevista tomada por la policía judicial y lo registrado en el informe de captura en flagrancia. Desistiendo de Cristian Arévalo perteneciente a la SIJIN.

Frente a l registro “PDA” recordó que los funcionarios de pol icía manifestaron que acudieron al lugar de los hechos por llamada de “PDA”.6 Por último, en cuanto al testimonio de Oscar Villamil, afirmó que no es de r eferencia y no necesita control previo o post erior conforme con l a ley 1712 porque es un video de los hechos, en el cual Hermelindo realiz ó manifestación de lo que sucedió , y, la normatividad faculta a las personas para aportar grabaciones personales sin previo control judicial.

Es necesario , conducente y pert inente porque con su celular “aportó” un video en el cual Hermelindo dio a conocer qué paso el día de los hechos, y dado que el señor Hermelindo falleció cobra valor probatorio.

Concluyó aludiendo a los artículos 29 de la Constitución Política y 8° del CP P que garantizan el derecho de contradicción y el 7° del ultimo compendio mencionado que establece el in dubio pro reo ; la procedencia de la admisión de los EMP negados por el a -quo porque permitirán demostrar que han mentido en las instancias judiciales en cuanto a la captura de sus prohijados.

Descorrido el traslado a los n o rec urrentes, el fiscal delegado

porque permitirán demostrar que han mentido en las instancias judiciales en cuanto a la captura de sus prohijados.

Descorrido el traslado a los n o rec urrentes, el fiscal delegado propendió porque se mantenga la decisión ya que la sustentación de los recursos no es la oportunidad para subsanar las falencias . En relación con O scar Villamil primero anunció que aportaría un video de lo que dijo Hermelindo y ahora asevera que es testigo presencial. Y de los p atrulleros, que son pruebas de cargo, no argument ó la necesidad del directo.

El señor agente del Ministerio Público coincidió en s olicitar que se mantenga la negativa porque l a argumentación expuesta no es demostrativa de equivoco en su emisión.7 Encontró claro, con respecto a Oscar Villamil, que es testigo de referencia para suplir la ausencia de Hermelindo por su fallecimiento, pero no sustentó de esa manera y tampoco suplió la inexactitud de control de legalidad del video mencionado por él. En relación con los miembros de la policía nacional, a través del contra interrogatorio podrá indagar los aspectos que mencionó el defensor que no son distintos al desarrollo de su función const itucional frente a los hechos materia de investigación.

Dado que el recurrente promovió como principal el recurso de reposición, el a -quo expresó que desafortunadamente los defensores se han acostumbrado a que, al momento de sustentar la impugnación, intentan enmendar los desatinos en que incurrieron inicialmente.

Ante la negativa, el apoderado ahora menciona la ley 1712, también que son doc umentos públicos, recolectados por agentes del orden

impugnación, intentan enmendar los desatinos en que incurrieron inicialmente.

Ante la negativa, el apoderado ahora menciona la ley 1712, también que son doc umentos públicos, recolectados por agentes del orden público, etc. Situación ajena a la impugnación pero que, siendo excesivamente garantista, le permite conceder la alzada que, en estricto rigor debía declararse desierta, porque lo que quiso fue enderezar la omisión de falta de argumentación jurídica de la pretensión probatoria negada.

CONSIDERACIONES

Esta Sala entrará a decidir, dentro de los límites de su competencia, sobre el aspecto impugnado y aquellos tópicos que resulten inescindiblemente vinculados, pues se ha activado la competencia8 funcional que corresponde a la segunda instancia en cuanto abordó los argumentos del a-quo.

De otra parte, se resuelve de fondo porque a pesar de no existir la transcripción de la decisión proferida por el a-quo, exigible conforme a la Circular Nº 001 del 17 de julio de 2013 de la Corte Suprema de Justicia4 y el artículo 165 de la Ley 906 de 2004 ; así se cumple con el mandato del artículo 10º del estatuto procesal penal de eficacia del ejercicio de la justicia, y, la celeridad y oralidad de los procedimientos.

En ese orden de ideas, dado que el tema propuesto es la negativa a practicar alguna de las pruebas solicitadas por el defensor de confianza (le fueron admitidos 9 testigos y 20 EMP) , se recuerda que en el esquema procesal de la Ley 906 de 2004, el juicio es el

practicar alguna de las pruebas solicitadas por el defensor de confianza (le fueron admitidos 9 testigos y 20 EMP) , se recuerda que en el esquema procesal de la Ley 906 de 2004, el juicio es el escenario destinado a la práctica de las pruebas con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración, de manera que únicamente aquellas recaudadas con apego a estos principios serán objeto de valoración por parte del juez de conocimiento para fundamentar el fallo que deba proferir en un asunto determinado.

Frente a la solicitud probatoria, le corresponde a la parte interesada argumentar su conducencia y pertinencia, de manera que pueda concluirse su aptitud para demostrar lo que se pretende comprobar de acuerdo a la teoría del caso que propondrá. Debe indicar los hechos que en cada caso se afrontarán en relación con el objeto del proceso penal, su relación mediata o inmediata con la investigación; así como la necesidad del interrogatorio.

4 “4. Deberá igualmente remitirse el texto de las sentencias y de las decisiones interlocutorias objeto de impugnación, de conformidad con el artículo 165 del código.”9 De ahí que hubiese señalado el legislador en el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, la pertinencia de la prueba siempre y cuando el elemento material probato rio, la evidencia física y el medio de prueba se refieran directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

Normatividad desarrollada jurisprudencialmente en los siguientes términos:

circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

Normatividad desarrollada jurisprudencialmente en los siguientes términos:

“… los criterios de conducencia y de pertinencia de la prueba se imponen desde el momento en que se decide abrir una investigación penal,…

… es la descripción típica la que permite trazar los límites de conducencia y pertinencia, pues aun cuando los elementos constitutivos de una conducta punible pueden probarse a través de cualquier medio de prueba, no todos tienen la aptitud para demostrar lo que se pretende probar.

Así, son impertinentes los medios de prueba con los cuales se pretende aducir hechos que no se relacionan con el objeto del proceso penal, de modo que la pertinencia busca que se lleven al proceso hechos que tienen relación mediata o inmediata con el objeto de investigación, desde una perspectiva fundamentalmente fáctica.

En cambio, la conducencia es normativa, mientras que prueba superflua es la que sobra, la que está demás, la que no se necesita, la innecesaria, la reiterativa. …

Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión.” 5”6

5 Corte Constitucional, sentencia T 1395 de 2000. 6 P No 23993, C S J, M P, MAURO SOLARTE PORTILLA, 31 de agosto de 200510 Bajo ese entendido, es primordial que la parte interesa da lleve al

5 Corte Constitucional, sentencia T 1395 de 2000. 6 P No 23993, C S J, M P, MAURO SOLARTE PORTILLA, 31 de agosto de 200510 Bajo ese entendido, es primordial que la parte interesa da lleve al conocimiento del juez los elementos materiales probatorios que soportaran su tesis, para lo cual debe argumentar su conducencia, pertinencia y necesidad, de manera que sean admitidos en juicio.

En el asunto puesto en consideración, en el cual se reitera, varios de los pedimentos del recurrente fueron aceptados incluyendo el investigador privado que realizó tareas de campo; c oncretamente respecto al testimonio de Oscar Villamil no realizó una suficiente sustentación. C omo se acotó en el acápite respetivo, señaló: “es testigo presencial de la declaración de Hermelindo quien esta fallecido, por lo cual es conducente y pert inente porque grab ó el video del testimonio espont áneo sobre lo que acaeció el día de los hechos. Introducirá el video del cel ular que fue aportado al investigador de la defensa”.

De manera que no marcó la relación directa o indirecta con los hechos, ni precisó el día o lugar en que el aludido video fue realizado y quiénes son sus intervinientes, autor, guardador, editor, etc. Y aunque se dice que Hermelindo está fallecido, ninguna constatación de ello se hizo, por el contrario, el testimonio de tal persona, Hermelindo, le fue admitido a la fis calía en forma presencial, por lo que de comprobarse la imposibilidad de su concurrencia, corresponderá a las partes hacer las peticiones del caso conforme los lineamientos legales y jurisprudenciales de la

persona, Hermelindo, le fue admitido a la fis calía en forma presencial, por lo que de comprobarse la imposibilidad de su concurrencia, corresponderá a las partes hacer las peticiones del caso conforme los lineamientos legales y jurisprudenciales de la prueba de referencia.

Así las cosas, tal como lo afirmó el a -quo, la solicitud del medio probatorio no reúne las exigencias legales necesarias para su admisión, el abogado quis o que el juez adivin ara su pertinencia,11 supliendo las falencias de la carga procesal que le competía a la parte interesada. Y no porque carezca del conocimiento o la pericia para ejercer el encargo asumido, pues se reitera, la sustentación fue adecuada frente a 9 testigos y 20 EMP, sino precisamente por la falta de conducencia de este preciso medio de convicción, lo que le impidió contar con argumentos suficientes para obtener su admisión.

En todo caso, como se anunció en párrafos anteriores, de corroborarse que el testigo en cuestión realmente falleció y estimarse indispensable , a pesar del caudal probatorio que ingresará al juico ; podrán los sujetos procesales adecuarla en e l decurso del juicio a la prueba de referencia, pidiéndola con el cumplimiento irrestricto de las exigencias legales previstas con tal fin.

Ahora bien, frente a los testimonios comunes, que no son cualquiera sino justamente en los que se finca la acusación puesto que se tr ata de los policiales que referirán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos; el defensor persistió en escuchar en directo a José Arturo Soto y a Jonathan López Pardo.

que se tr ata de los policiales que referirán las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos; el defensor persistió en escuchar en directo a José Arturo Soto y a Jonathan López Pardo.

Al respecto en el momento de la solicitud mencionó: 1.- para impugnar introducirán los registros de la “PDA”, pero n o especificó de qué se trata esta sigla , cuál de los testigos y con qué fundamento jurídico lo aportaría . 2.- También, dijo, los registros del dosier contestados por la polic ía nacional sobre lo descrito en la entrevista dada a la SIJIN, sin embargo, no indicó entrevista de quién, realizada cuándo, por qué motivo y ante cuál funcionario. 3. - Igualmente anunció que se introduc irá entrevista a nte pol icía12 MEBOG, para impugnar credibilidad de esos documentos que establecen la realidad de los hechos , sin aclarar de quién es la entrevista, de cuándo, ante qué funcionario. 4. En cuanto al patrullero López Pardo, mencionó que es presencial de los hec hos, redactó el informe de captura en flagrancia, y, se le correrá traslado de los registros y del inf orme del dosier , con el fin de impugnar credibilidad sobre lo que describió el día de los hechos a la pol icía judicial SIJIN MEBOG al presentar el caso.

Examinada así su intervención, en modo alguno denota la necesidad de que los principales testigos de la fiscalía sean escuchados en interrogatorio directo de la contraparte.

La jurisprudencia nacional ha sido consistente en señalar:

“…que fiscalía y defensa cuentan con la posibilidad de pedir como suyas,

escuchados en interrogatorio directo de la contraparte.

La jurisprudencia nacional ha sido consistente en señalar:

“…que fiscalía y defensa cuentan con la posibilidad de pedir como suyas, una o más pruebas que hayan sido decretadas para la contraparte, siempre y cuando resulten pertinentes, conducentes, útiles y admisibles. En providencia CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 45011, reiterada en auto CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882, se precisó lo siguiente:

Debe tenerse como regla que respecto de un testigo común, las partes pueden demandar el interrogatorio directo para demostrar su particular teoría del caso que le permita apoyar su pretensión.

(…) puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión.

3.11. En un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuesto s es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos13 formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca

interrogatorio directo sobre tales supuesto s es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos13 formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia.

No puede dejarse de considerar que durante la práctica del testimonio se ejercerán los controles por parte del juez y las partes a través de las oposiciones y objeciones, lo que permite decidir sobre una situación dada y no a través de hipótesis sin fundamentos concretos y objetivos de si es suficiente o no el contrainterrogatorio.

3.12. En síntesis, la Ley 906 de 2004 autoriza el interrogatorio directo a un mismo testigo por ambas partes, a quienes se les ha de dar igual trato jurídico, bajo el supuesto que cada uno deb e presentarse al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria con la motivación que justifique la admisibilidad, pertinencia, conducencia, utilidad, licitud y necesidad, en los términos que ha quedado explicado en esta providencia»7 (Destaca la Sala).

De acuerdo con estas precisiones, es indudable que bajo las reglas del sistema penal acusatorio, es válido que un mismo testigo concurra al juicio bajo la doble connotación de prueba de cargo y de descargo.

Se permite, entonces, que fiscalía y defensa ejerzan el interrogatorio directo respecto de un mismo declarante, sin que ello dé lugar a que el trámite pueda calificarse como repetitivo o dilatorio de la actuación, pues para tal efecto, resulta del todo nec esario que cada una de las partes, conforme su particular teoría del caso, presente una argumentación completa y suficiente que justifique los presupuestos establecidos para el

para tal efecto, resulta del todo nec esario que cada una de las partes, conforme su particular teoría del caso, presente una argumentación completa y suficiente que justifique los presupuestos establecidos para el decreto y práctica de dicho elemento de convicción.” (Subraya ajena al texto)8

Como en este caso no existió esa sustentación plena de la necesidad de escuchar en interrogatorio directo a los testigos de cargo, la decisión adoptada por el a-quo se mantendrá, no sin antes precisar que será el contrainterrogatorio el escenario propicio para que el defensor impugne su credibilidad, haciendo uso de los EMP que descubrió en la debida oportunidad, como parece anuncia r que será su estrategia defensiva.

Ahora bien, no sobra mencionar que el buen y fluido desarrollo del juicio dependerá de la dirección que imprima el funcionario judicial,

7 CSJ AP, 25 de febrero de 2015, Rad. 45.011. 8 M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa, AP2901-2019, Rad. 55136, 17 de julio de 201914 y, lógicamente del desempeño profesional en el encargo asumido por los sujetos procesales , de manera que se garanticen y efectivicen los derechos fundamentales, legales y procesales de los intervinientes.

Valgan las anteriores consideraciones, para que ésta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVA:

Confirmar la decisión impugnada, adoptada por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el 26 de febrero de 2020.

Esta determinación queda notificada en estrado y contra ella no

del Circuito de Conocimiento de Bogotá en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el 26 de febrero de 2020.

Esta determinación queda notificada en estrado y contra ella no procede recurso alguno.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez Aclaración de voto Rad. C-1202 Eric Omar Casallas y otros