TSDJ BOG SP - 11001600001920180658101-(26-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600001920180658101

Procesados: JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA y CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL Delito: tentativa de homicidio Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente Aprobado Acta No: 211 del 26 de junio de 2019

Fecha lectura: 27 de junio de 2019

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, el 1° de marzo de 2019, mediante la cual condenó a JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA y a CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL como cómplices del delito de tentativa de homicidio.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

Según la Fiscalía, el 7 de septiembre de 2018, hacia las 16:10 horas, en la carrera 81 C No. 13 D 04, barrio Andalucía, JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA y CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL, a gredieron a José Daniel Castillo con

81 C No. 13 D 04, barrio Andalucía, JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA y CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL, a gredieron a José Daniel Castillo con piedras en la cabeza y en el pómulo, porque éste los envistió cuando se movilizaba en una bicicleta por la cicloruta. Un agente de la Policía capturó a los agresores.

A raíz de tal evento, al ofendido le dictaminaron una incapacidad médico legal de 45 días y le fueron halladas lesiones en el macizo facial que por su proximidad a la bóveda craneana y ante la posibilidad de una complicación, estuvo en riesgo su vida.

2.2. Procesales

El 9 de agosto de 2018 , ante el Juzgado 70 Penal Municipal, se legalizó la captura de JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA y CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL , al tiempo que se le s formuló imputación por el delito de tentativa de homicidio agravado, tipificado en los arts. 103 y 104 -7 delRadicación: 11001600001920180658101

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Código Penal , cargo que no aceptaron . Acto seguido, le s fue impuesta medida de aseguramiento de detención en centro de reclusión.

El 1° de noviembre del mismo año, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el

Código Penal , cargo que no aceptaron . Acto seguido, le s fue impuesta medida de aseguramiento de detención en centro de reclusión.

El 1° de noviembre del mismo año, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el asunto co rrespondió conocer al Juzgado 18 Penal d el Circuito, despacho que, el 28 de enero de 2019 , llevó a cabo audien cia de formulación de acusación.

El 1° de marzo de esa misma anualidad, en ciernes de la audiencia preparatoria la Fiscalía presentó un preacuerdo consistente en que los procesados aceptaba n los cargos y, a cambio, se degradaba su grado de participación de coautores a cómplice s –art. 30 del Código Penal -, Ese consenso fue aprobado por la Juez . A continuación fue a nunciado sentido de fallo condenatorio , al tiempo que se corrió el traslado de que trata el art. 447 de la ley 906. S eguidamente, fue proferida la sentencia respectiva.

Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el tra slado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos en el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906, así como la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para emitir sentencia condenatoria en contra de JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA y

evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906, así como la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para emitir sentencia condenatoria en contra de JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA y CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL como cómplices del delito de tentativa de homicidio.

Dosificó la pena fijando como los límites 104 a 337.5 meses de prisión y, luego, seleccionó el primer cuarto punitivo, esto es, entre 52 a 109.31 meses de prisión.

Tasó la pena en 60 meses de prisión, en razón a “el daño que los sentenciados le ocasionaron a la integridad de la víctima y la conciencia que tenían los agentes de la ilicitud y no obstante ello, quisieron actuar contra el ordena miento penal”, a la vez que descartó la condición de padre cabeza de familia del procesado por cuanto ese no es un criterio a tener en cuenta para ese efecto.

Impuso las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por “60 meses de prisión”.

De otra parte, negó la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.Radicación: 11001600001920180658101

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4. IMPUGNACIÓN

La defensora solicita se revoque parcialmente la sentencia ajustan do la pena

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4. IMPUGNACIÓN

La defensora solicita se revoque parcialmente la sentencia ajustan do la pena impuesta, pero no ofrece razones para acoger tal postura.

De otra parte, pide se conceda la prisión domiciliaria a sus defendidos toda vez que, al modificarse el grado de participación de coautoría a complicidad y teniendo en cuenta la tentati va, se varía los extremos punitivos, aspecto que incide en el requisito objetivo dispuesto para el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Estima, para concesión de subrogados penales se debe atender la conducta preacordada con la Fiscalía y no la cometida.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. Adicionalmente, no se advierte irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.

5.2 Caso Concreto

Acorde con los argumentos planteados en la apelación, e l problema jurídico por resolver consiste en determinar si la decisión del a quo , en punto a la negación de la prisión domiciliaria, por el factor objetivo, es acertada o, por el contrario, debe reconocerse dicho sub rogado penal.

Valga anotar que, si bien la recurrente solicitó ajustar la pena impuesta por el

negación de la prisión domiciliaria, por el factor objetivo, es acertada o, por el contrario, debe reconocerse dicho sub rogado penal.

Valga anotar que, si bien la recurrente solicitó ajustar la pena impuesta por el Juzgado, lo cierto es que no ofreció argumentos que permitieran a la Sala evaluar dicha postura, en otras palabras, la sustentación del recurso de apelación en este punto es inexistente, de ahí que lo procedente es abordar únicamente lo referente al otorgamiento de prisión domiciliaria.

Ahora, el 1° de marzo de 2019, en la aud iencia de socialización del preacuerdo ante el Ju zgado de primera instancia, la F iscal, luego de anunciar circunstancia de tiempo, modo y lugar en las que se originó este asunto, indicó que JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA y CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL ac eptaban su responsabilidad, a cambio de loRadicación: 11001600001920180658101

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cual, se degradaba su intervención de coautoría a complicidad, “ como única compensación ” dejando a discrecionalidad del Juez la tasación punitiva.

Acto seguido, la Juez, constató que los procesados hubiesen entendido y aceptado los términos del preacuerdo, de manera libre consciente, voluntaria

compensación ” dejando a discrecionalidad del Juez la tasación punitiva.

Acto seguido, la Juez, constató que los procesados hubiesen entendido y aceptado los términos del preacuerdo, de manera libre consciente, voluntaria y debidamente informada por su abogada, por tanto procedió a va lidar dicho convenio, aclarando que “dado el carácter vinculante de los precedentes jurisprudenciales… d onde se indicó que lo susceptible de ser preacordado son los hechos y la consecuencia sobre los cuales puede versar esa forma anticipada del proceso ”.

Como se aprecia, en virtud del preacuerdo convenido entre la Fiscalía y los procesados, estos están llam ados a responder penalmente, a título de cómplices, por el delito de tentativa de homicidio y, como consecuencia, lo que procede es la imposición de la condena prevista para di cho punible y, consecuentemente, sobre esa base analizar la viabilidad del recon ocimiento de la prisión domiciliaria.

Acerca de la discusión en torno a si los subrogados penales se examinan de cara al delito cometido o, por el contrario, por el delito acordado, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado :

“…En este orden de ideas, concluye la Corte que siguiendo las cláusulas del pacto celebrado entre acusada y Fiscalía, es la tipicidad producto del acuerdo la que fija el parámetro para el estudio de los mecanismos que rigen las diferentes formas de ejecución de la pena de prisión…” 1 (Negrillas agregadas) .

Conforme a este parámetro interpretativo, la Sala advierte que, contrario a lo

fija el parámetro para el estudio de los mecanismos que rigen las diferentes formas de ejecución de la pena de prisión…” 1 (Negrillas agregadas) .

Conforme a este parámetro interpretativo, la Sala advierte que, contrario a lo considerado por el a quo , para analizar la concesión de los subrogados penales, en este caso, la prisión domiciliaria, debe tenerse en cuenta la conducta punible objeto del preacuerdo y, por ende, no solamente la imposición de la pena sino también su forma de ejecución que sobrevengan por la adecuación típica favorable.

Aclarado este aspecto, es preciso recordar que el art. 38 B del Código Penal, adicionado por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, establece como requisitos para el reconocimiento de la prisión domiciliaria , entre otros, (i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos, (ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del art. 68 A ídem, (iii) que se demuestre arraigo familiar y social del condenado y (iv) que se garantice mediante caución prendaria el cumplimiento de cierta s obligaciones.

1 CSJ, SP, 10 OC, 2018 rad, 52373Radicación: 11001600001920180658101

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Así las cosas, la pena mínima prevista en la ley para el delito de tentativa de homicidio en grado de complicidad es de 52 meses de prisión, de ahí que se cumple con la primera exigencia anotada, como también con la segunda, pues el del ito en mención no se encuentra dentro de las prohibiciones del art. 68 ª del Código Penal.

Lo mismo se predica del factor subjetivo, puesto que dentro de la actuación la defensa allegó declaraciones extrajuicio y recibos de servicios públicos a través de los cuales se demuestra que JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA tiene fijado su domicilio en la calle 43 A sur No. 12 A 55, apto. 404 – torre 1 - conjunto Sol de San Carlos etapa 1, localidad Rafael Uribe Uribe en es ta ciudad 2 y CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL en la carrera 19 B No. 60 B sur 21 3.

Así, pues, estima la Sala que se ha probado la relación de los procesados con el lugar en donde han de cumplir la pena de 60 meses de prisi ón y allí pueden ser ubicados por las autoridades penitenciaras.

En consecuencia, la Sala revocará parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, se concederá la prisión domiciliaria a favor de los nombrados. El subrogado se hará efectivo una vez los procesad os realicen el pago de la caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente

su lugar, se concederá la prisión domiciliaria a favor de los nombrados. El subrogado se hará efectivo una vez los procesad os realicen el pago de la caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscriban acta de compromiso, mediante la cual adquieran las obligaciones descritas en el numeral 4° del art. 38 B del Código Penal, esto es: informar previamente de todo cambio de residencia, reparar los daños ocasionados con el delito en caso de que hay lugar a condena por los mismos, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando sea requerida para ello , permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia de la reclusión.

Finalmente, se advierte, que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada mediante sistema de cuartos, desconociendo el parámetro fijado en el inciso 3º del art. 52 del Código Penal, y los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto4. La citada norma ordena que “en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte, sin exceder el máximo fijado en la Ley…”.

Así, pues, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena accesoria va aparejada con la pena de prisión de ahí que no corresponde dosificarla conforme al art. 61 sino al 52. Cosa distinta es cuando esa inhabilitación

2 Folios 65 y 68 3 Folios 67 y 69

pena accesoria va aparejada con la pena de prisión de ahí que no corresponde dosificarla conforme al art. 61 sino al 52. Cosa distinta es cuando esa inhabilitación

2 Folios 65 y 68 3 Folios 67 y 69 4 Ver entre otras, CSJ, SP, 4, abril, 2018Radicación: 11001600001920180658101

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está consagrada como pena principal, en cuyo caso debe imponerse siguiendo los lineamientos de cuartos.

Este yerro, en este caso, no tiene trascendencia dado que el monto de la pena accesoria, aplicando el sistema de cuartos, es igual al de la pena principal de prisión.

En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida, el 1° de marzo de 2019 , por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá que condenó a JUAN SEBASTIÁN MORENO SALAMANCA ,

identificado con cedula de ciudadanía No. 1.019.030.613., y CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL identificado con cédula de ciudadanía No.

identificado con cedula de ciudadanía No. 1.019.030.613., y CRISTIAN EDUARDO ORTIZ BERNAL identificado con cédula de ciudadanía No. 1.019.068.866 como cómplices del delito de tentativa de homicidio y, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria a favor de los nombrados en las condiciones señaladas en la parte motiva.

Segundo: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

Tercero: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.

Cuarto: DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Magistrado