TSDJ BOG SP - 110016000019201806812 01-(10-03-2020)-1

Segunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000019201806812 01

Procesados : Luisa Fernanda Gil Barrera Delito : hurto calificado agravado Asunto : Apelación preacuerdo

Decisión : Confirma

Aprobada en acta Nro. 028

Bogotá D. C., martes, diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, en virtud del preacuerdo, condenó a LUISA FERNANDA GIL BARRERA como cómplice del delito de hurto calificado agravado.

HECHOS

Ocurrieron el 19 de septiembre de 2018, aproximadamente a las 14.40 horas, en el apartamento del conjunto residencial Arany, localidad de suba, ubicado en la calle 137 Nro. 55 -42 de Bogotá, cuando Aura Liliana Díaz Trujillo, sobre las 19:20 horas, ingresó en compañía de una amiga y su novio, percatándose que no estaba el x -box en la sala por lo que se desplazó hasta su habitación la cual estaba en desorden, percatándose que en la habitación de su progenitora, específicamente en

amiga y su novio, percatándose que no estaba el x -box en la sala por lo que se desplazó hasta su habitación la cual estaba en desorden, percatándose que en la habitación de su progenitora, específicamente en el baño, habían dos personas que le impedían abrir, pero intempestivamente empujan a la víctima y salen del lugar, siendo retenida Luisa Fernando Gil Barrera, quien llevaba un bolso y en élSegunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

2 varias pertenencias de los moradores del inmueble, por lo que fue dejada a disposición de las autoridades.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de septiembre de 2018, bajo la modalidad del proceso abreviado se corrió traslado del escrito de acusación a LUISA FERNANDA GIL BARRERA, quien no aceptó cargos.

2. En la misma fecha la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 1 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá.

3. El 17 de enero de 2020, al inicio de la audiencia concentrada la Fiscalía solicitó variar la diligencia para presentar preacuerdo, cuyos términos consistieron en degradar la participación de autor a cómplice.

En la misma diligencia se verificó la legalidad de la negociación y se corrió el traslado del artículo 447 del C. P. P.

4. El 31 de enero de 2020, tuvo lugar el traslado del fallo condenatorio.

SENTENCIA APELADA

el traslado del artículo 447 del C. P. P.

4. El 31 de enero de 2020, tuvo lugar el traslado del fallo condenatorio.

SENTENCIA APELADA

El a quo aprobó el preacuerdo en los términos en que fue presentado y señaló que los elementos materiales probatorios aportados a la actuación resultan suficientes para encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad de la acusada en el cargo por el que se acusó, sumado a la aceptación que de manera libre, consciente y voluntaria que hizo del cargo imputado.

Destacó que la acusada afectó el patrimonio económico de la víctima porque mediante violencia, penetración y permanencia arbitraria y clandestina ingresó a un inmueble y se apoderó de varios bienesSegunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

3 avaluados en la suma de $3.000.000 que fueron recuperados cuando fue sorprendida por la víctima.

Al momento de dosificar la pena consideró los términos del preacuerdo y fijo la sanción de 54 a 245 meses de prisión, para lo cual no partió del extremo del cuarto mínimo porque contempló la gravedad de la conducta, para inicialmente fijar la pena en 67 meses y 15 días de prisión meses de prisión, la cual rebajó en un 50% por reparación integral, para en definitiva sancionar con 33 meses y 22 días de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como cómplice del delito de hurto calificado agravado.

e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como cómplice del delito de hurto calificado agravado.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al considerar que el delito por el que fue condenada, esto es hurto calificado agravado , se encuentra excluido de beneficios como lo preceptúa el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Respecto a la solicitud de conceder prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de hogar explicó que la defensa no acreditó en debida forma los requisitos previstos en la Ley 750 de 2002, entre ellos la dependencia económica y cu idad que requiere la hija de la sentenciada menos aún si había otras personas para asumir la carga familiar o cual la suerte de los padres que en atención al principio de solidaridad les asiste el deber de velar por ellos. Concluyó que Luisa Fernanda debe cumplir la sanción en Centro Carcelario.

LA APELACIÓN

El defensor manifestó su inconformidad con el fallo de instancia, exclusivamente con la negativa del juzgado de conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar a LUISA FERNANDA GIL BARRERA.Segunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

4 En sus argumentos sostuvo que el a quo negó su solicitud pese a que en el traslado del articulo 447 sostuvo que es soltera, tiene arraigo, no registra antecedentes y es la madre de dos niñas.

Sostuvo que es una causal objetiva la prevista en el n umeral 3 del

que en el traslado del articulo 447 sostuvo que es soltera, tiene arraigo, no registra antecedentes y es la madre de dos niñas.

Sostuvo que es una causal objetiva la prevista en el n umeral 3 del artículo 314 del C. P. P., de ahí que se aportó el registro civil de nacimiento de la menor AGGB, quien nació el 12 de noviembre de 2019, siendo evidente que para el momento del traslado del fallo, la niña tenía 65 días de nacida, de ahí que s u representada le asiste el derecho de la prisión domiciliaria, pese a ello el fallo no hizo ninguna alusión a dicho elemento probatorio.

De la ausencia de prueba que demuestra la condición de madre cabeza de hogar, dijo que su representada también tiene a cargo a su hija MDGB, de 6 años de edad, quien no tiene padre, como da cuenta el registro civil de nacimiento que alude “padre no registra”, por ello la única integrante del núcleo familiar es la acusada, quien no cuenta con el apoyo de los padres de sus hijas y desconoce su paradero.

Solicitó conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, dado que la progenitora de la acusada no puede asumir el cuidado y protección de los hijos de LUISA FERNANDA

GIL BARRERA.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en losSegunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

5 aspectos impugnados y en los que le e stén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en la acusada converge la condición de apelante único.

2. De la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar

2.1. Requisitos. Las características de la condición qu e determina la procedencia de la pena sustitutiva se han establecido en las definiciones legales y jurisprudenciales. Por ejemplo, el artículo 2 de la Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó que: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacit adas

ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacit adas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La jurisprudencia constitucional en sentenc ia SU -388 de 2005, señaló que para -tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario:

“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia susta ncial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”Segunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

6 Por su parte, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente,

6 Por su parte, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. En sentencia T -345 de 2015 la Corte Constitucional describió el desarrollo jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de familia, destacó que dicha condición no depende de una formalidad jurídica, sino de las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que tiene n bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.” Posteriormente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011, radicado 35943, sentó su nuevo criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual, disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio de las c ondiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó en dicha decisión:

cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó en dicha decisión: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o m adre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” Finalmente, ha destacado la jurisprudencia que la procesada que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los menores, que su presencia en e l seno familiar es necesaria porqueSegunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

7 dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se requiere para garantizar el interés superior del niño y no simplemente se utiliza como una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión1.

2.2. Situación de la apelante

Esclarecidas las circunstancias que deben tenerse en cuenta para conceder la prisión domiciliaria al demostrarse la condición de madre cabeza de hogar, procede la Sala a realizar el estudio de la situación de LUISA FERNANDA GIL BARRERA, como pasa a verse:

conceder la prisión domiciliaria al demostrarse la condición de madre cabeza de hogar, procede la Sala a realizar el estudio de la situación de LUISA FERNANDA GIL BARRERA, como pasa a verse:

Un primer aspecto a destacar es que le asiste razón a la defensa cuando dijo que el parentesco de las menores y la sentenciada se encuentra probado en el expediente, toda vez q ue a folios 72 y 73 de la actuación reposa n los registros civiles de nacimiento, indicativo serial 1938344 y 53200894 , que da cuenta que las menores AGGB y MDGB nacieron el 12 de noviembre de 2019 y 4 de julio de 2013, respectivamente, registrando como progenitora a LUISA FERNANDA GIL BARRERA2, por lo que a la fecha los menores cuentan con 3 meses 19 días y 5 años 7 meses, de edad, aproximadamente.

Respecto a las exi gencias para conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar, dígase que lo visto de los elementos probatorios aportados es que los menores cuentan con el apoyo de su abuela Lensi Gil Barrera.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que el padre del menor no participa afectiva ni e conómicamente o que no puede atenderlo como lo alude la defensa, también lo es que no es la única persona que puede atenderlos, porque se sabe que los menores viven en la residencia de su abuela, como también lo aludió la defensa.

1 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009. 2 Registro civil obrante a folio 71 a 72 carpeta principalSegunda instancia 201806812 01 [1.876]

1 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009. 2 Registro civil obrante a folio 71 a 72 carpeta principalSegunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

8 Olvida que en aplicación del principio de solidaridad que la Carta Política consagra en el Artículo 1° como derecho fundamental, los familiares de los menores cuentan con los mismos deberes de protección para con éstos, siendo los primeros llamados a velar por sus cuidados ante l a ausencia de los progenitores, tal como se ha señalado en reiteradas oportunidades por el máximo Tribunal Constitucional y se ha consagrado en la Ley 1098 de 2006.

Respecto al deber de solidaridad ha establecido la Corte

Constitucional que:

La Corte en cuentra que se está haciendo referencia al deber de solidaridad social contendido en la Constitución Política, en los artículos 1º, 46, y en especial, el 95, numeral 2, que estableció dentro de los deberes de la persona y del ciudadano “obrar conforme al p rincipio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” El deber de solidaridad está directamente relacionado con la dignidad humana, y consiste en exigir tanto del Estado como de las personas que están en mejor situación (sea en el ámbito económico, social, educativo, físico, etc.), la colaboración inmediata cuando las circunstancias lo exijan para evitar un riesgo a la salud o a la vida3.

Para la Sala la informaci ón aportada no es suficiente para

etc.), la colaboración inmediata cuando las circunstancias lo exijan para evitar un riesgo a la salud o a la vida3.

Para la Sala la informaci ón aportada no es suficiente para conceder la prisión domiciliaria a favor de la sentenciada, pues se desconoce el núcleo familiar extenso paterno de los menores , quienes estarían en la obligación de asumir el cuidado y protección; sumado a ello, la conviv encia de la sentenciada con el niño pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que a sabiendas de la responsabilidad que como madre tenía, no dudó en dedicarse al hurto a residencias , sin importar las consecuencias que podía traer su conducta al desarrollo de las niñas, de ahí que la pretensión de la defensa tampoco esté llamada a prosperar , como lo señaló el juez de instancia.

Ahora bien, del traslado del artículo 447 del C. P. P., se tiene que en efecto la defensa no solo argumentó la situación de madre cabeza de hogar de la sentenciada sino que expresamente señaló que conforme al

3 Corte Constitucional Sentencia T – 900/02.Segunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

9 registro civil de nacimiento también se presenta la situación prevista en el numeral 3 del artículo 314 del C. P. P, esto es que la acusada se encuentra dentr o de los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento de su hija, para invocar la sustitución de la detención en su lugar de domicilio 4, aludiendo expresamente que ante el nacimiento de

encuentra dentr o de los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento de su hija, para invocar la sustitución de la detención en su lugar de domicilio 4, aludiendo expresamente que ante el nacimiento de la hija de la sentenciada el 12 de noviembre de 2019, se cumple la exigencia para conceder su petición.

Sin embargo, de la sentencia de instancia se determina que el juez expresamente no se pronunció sobre tal pedido, circunstancia que impide un pronunciamiento de fondo por parte de la Sala ante la falta de argumentos para confrontar, toda vez que la concesión de lo pedido no se torna en un imperativo sino que tal como lo dice la norma “ podrá sustituirse”, por lo tanto al tratarse de un apelante único le asiste el derecho a la doble instancia , aunado a que de los medi os de prueba aportados no se cuenta con elementos de prueba que demuestren el arraigo de la sentenciada para determinar el cumplimiento de la sanción impuesta.

Lo anterior no es óbice para que la petición se realice ante el juez de ejecución de penas, en quien recae la plena competencia para pronunciarse sobre el particular.

Como se ha señalado que la abuela no puede hacerse cargo de los menores, se dispondrá OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que evalúe la situación de las hijas de la sentenciada y adelanten los trámites necesarios, con el fin de salvaguardar sus derechos y protegerlas, en aras de determinar la presencia de un familiar cercano que le s pueda brindar las condiciones de afecto y seguridad que requiere n dada la situación en la que se encuentra la sentenciada o tomar y/o recomendar las medidas administrativas al

familiar cercano que le s pueda brindar las condiciones de afecto y seguridad que requiere n dada la situación en la que se encuentra la sentenciada o tomar y/o recomendar las medidas administrativas al respecto de conformidad con la Ley.

4 Audiencia concentrada, T: 34.59Segunda instancia 201806812 01 [1.876] Luisa Fernanda Gil Barrera Hurto calificado agravado

10 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, adminis trando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.

OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que evalúe la situación de l as hij as de la sentenciada y adelante n los trámites necesarios, con el fin de salvaguardar sus derechos y protegerlas, en aras de determinar la presencia de un familiar cercano que le s pueda brindar las condiciones de afect o y seguridad que requieren dada la situación en la que se encuentra la sentenciada o tomar y/o recomendar las medidas administrativas al respecto de conformidad con la Ley.

Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuél vase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuél vase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

(fdo en original)

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

(fdo en original) (fdo en original)

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER OLIDEN RIAÑO ACELAS

Magistrado Magistrado