TSDJ BOG SP - 110016000019201809145-01-(25-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 11001600001 9201 809145 -01

Acusados : José Dionicio Doria Cabrera Neri José Villadiego Ciprian Procedencia : Juzgado 30 Penal del Circuito de Bgtá Motivo : Apelación sentencia allanamiento Delitos : Hurto calificado agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Acta N° : 454 /19

Fecha : 25 /11/19

Bogotá D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

I.-ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de José Dionicio Doria Cabrera y Neri José Villadiego Cipri án contra la sentencia del 21 de marzo de 2019 mediante la cual el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá los condenó por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II.- SITUACIÓN FÁCTICA

El 21 de diciembre de 201 8, aproximadamente a la 12:00 m, José Dionicio Doria Cabrera y Neri José Villadiego Cipri án ingresaron al establecimiento de comercio denominado “Bambú Nail Spa”, ubicado en la

El 21 de diciembre de 201 8, aproximadamente a la 12:00 m, José Dionicio Doria Cabrera y Neri José Villadiego Cipri án ingresaron al establecimiento de comercio denominado “Bambú Nail Spa”, ubicado en la carrera 71ª N° 3ª - 18, barrio Nueva Marsella de Bogotá, y con un arma de fuego intimidaron a las empleadas Delia Rosa Posada Díaz y Aileth Tatiana Díaz Posada, así como a un menor de 4 años que las acompañaba, a quien le apuntaron en la cara.11 00 16 00 00 1920 18 09 14 5-01 José Dionicio Doria Cabrera Neri José Villadiego Ciprian

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Los mencionados despojaron a las víctimas de sus celulares -uno marca LG, referencia K8 y un XCAM -, y posteriormente emprendieron la huida en una motocicleta; sin embargo, fueron aprehendidos por agentes de policía quienes recuperaron los elementos y les incaut aron un revólver calibre 38 apto para hacer disparos, del cual no tenían permiso para su porte.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 22 de diciembre de 201 8 ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se legalizó la captura y formuló imputación contra Doria Cabrera y Villadiego Cipriá n por los delitos de hurto calificado agravado -artículos 239, 240 inciso 2° y 241 numerales 10 y 11 del CP-, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -artículo 365 del CP -, los cuales aceptaron.

numerales 10 y 11 del CP-, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -artículo 365 del CP -, los cuales aceptaron.

3.2. El 19 de febrero de 2019 la Fiscalía 66 Seccional de esta ciudad, radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos en contra de los dos procesados, del cual conoció el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá.

3.3. El 6 de marzo de 2019 se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento y se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP para la fiscalía. El 21 del mismo mes hizo su intervención la defensa.

3.4. El 21 de marzo de 2019 se emitió sentencia condenatoria, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá condenó a Doria Cabrera y Villadiego Cipriá n a las penas principales de 105 meses de prisión al hallarlos coautores penalmente responsables de los delitos de hurto calificado agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Se les impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad.

A favor de los procesados no se concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria.11 00 16 00 00 1920 18 09 14 5-01 José Dionicio Doria Cabrera

A favor de los procesados no se concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria.11 00 16 00 00 1920 18 09 14 5-01 José Dionicio Doria Cabrera Neri José Villadiego Ciprian

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Consideró el a quo que además de la aceptación libre, voluntaria y consiente que de los cargos hicieron los procesados, se contó con un mínimo de elementos de prueba para dar por demostrados los presupuestos contemplados en el artículo 381 del C de PP para condenarlos, como fueron: el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, las entrevistas rendidas por las víctimas -Aileth Taiana Díaz Posada y Delia Rosa Posada Díaz-, y el informe ejecutivo FPJ-3 del 22 de diciembre de 2018 suscrito por el agente Wílliam Arley Romero respecto a la ausencia de permiso para portar armas a nombre de los acusados.

Señaló que se acreditó la tipicidad de las conductas, la efectiva merma de los bienes jurídicos protegidos como son el patrimonio económico y la seguridad, así como la culpabilidad de los procesados.

V. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa solicitó que se modifique el fallo de primera instancia en lo que tiene que ver con la dosificación de la pena, por cuanto al momento de determinarla el a quo partió del delito de porte ilegal de armas que tiene establecida una d e 9 años y le sumó “otro tanto ” por el hurto calificado agravado, tasación que se aleja de las reglas contenidas en los artículos 31,

determinarla el a quo partió del delito de porte ilegal de armas que tiene establecida una d e 9 años y le sumó “otro tanto ” por el hurto calificado agravado, tasación que se aleja de las reglas contenidas en los artículos 31, 60 y 61 del CP, ya que la pena más alta es la del hurto -12 años-, por lo que debió partirse de ésta como principal.

Agregó que el descuento post delictual que se realizó al delito de hurto calificado agravado por la indemnización de perjuicios no tiene en absoluto que ver ni justifica que se la tenga como conducta secundaria, pues la pena de ese delito es más alta que la del porte, por lo que el juez debió p artir de aquella, efectuar la rebaja del artículo 269 del CP, sumarle otro tanto por el otro punible, y previo a ello reconocer la rebaja del artículo 351 del C de PP.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar si el a quo erró al momento de tasar la11 00 16 00 00 1920 18 09 14 5-01 José Dionicio Doria Cabrera Neri José Villadiego Ciprian

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pena impuesta a los acusados por el concurso heterogéneo de delitos compuesto por hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

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pena impuesta a los acusados por el concurso heterogéneo de delitos compuesto por hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

6.3. Sin embargo, al analizar el proceso de dosificación punitiva que realizó el juez al momento de concretar las penas a imponer a los procesados no se advierte que éste haya i ncurrido en algún error, impuesto sanciones desproporcionadas u omitido sustentar o valorar las circunstancias que demanda la ley al momento de fijarlas.

El a quo, acorde con la acusación y la aceptación de cargos de los procesados, realizó primero la concreción de la pena a imponer para el delito de hurto calificado agravado -artículos 240 inciso 2 y 241 numerales 10 y 11cuya pena oscila entre 144 y 336 meses de prisión.

Posteriormente realizó la determinación del cuarto de movilidad, para lo cual tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61 del CP -gravedad de la conducta, daño real o potencial creado, naturaleza de las circunstancias de agravación o atenuación, intensidad del dolo, preterintención o culpa concurrentes, necesidad de la pena y la función a cumplir-.

Así, después de concretar los cuartos de movilidad -(mínimo) 144 a 192, (medios) 192.1 día a 288 y (máximo) 288.1 día a 336 meses-, el juez analizó las circunstancias concretas del caso a la luz de lo dispuesto en el artículo antes mencionado, para lo cual tuvo en cuenta que no se endilgaron

circunstancias concretas del caso a la luz de lo dispuesto en el artículo antes mencionado, para lo cual tuvo en cuenta que no se endilgaron circunstancias de mayor punibilidad, más sí concurrió una de menor como es la carencia de antecedentes penales, la gravedad del comportamiento desplegado, la naturaleza pluriofensiva y el riesgo latente en que se puso a un menor de 4 años a quien le apuntaron en el rostro con el arma de fuego.

Así las cosas, fijó la pena dentro del primer cuarto de movilidad -144 a 192 meses de prisióne impuso la de 150 meses, es decir, se apartó de la pena mínima, frente a lo cual sustentó su necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Por otro lado, toda vez que los procesados indemnizaron integralmente a las víctimas, el a quo aplicó el artículo 269 del CP y les redujo la pena a la mitad, por lo que quedó en 75 meses de prisión.11 00 16 00 00 1920 18 09 14 5-01 José Dionicio Doria Cabrera Neri José Villadiego Ciprian

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Respecto al otro delito por el que aceptaron cargos -fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones-, el juez realizó la dosificación punitiva -cuartos de movilidad-, analizó los derroteros previstos en los artículo 58 y 61 del CP, e impuso por éste la pena mínima del cuarto mínimo -108 meses de prisión (9 años)-.

Por último, toda vez que concurrió un concurso heterogéneo de conductas y ya se había concretado e individualizado la del delito más grave

del cuarto mínimo -108 meses de prisión (9 años)-.

Por último, toda vez que concurrió un concurso heterogéneo de conductas y ya se había concretado e individualizado la del delito más grave -porte ilegal de armas- (108 meses), el fallador ponderó los principios de retribución justa, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (modalidad del comportamiento, lesión a los bienes jurídicos tutelados, intensidad del dolor) -artículo 3° inciso 1° del C.P-, y le aplicó un aumento de 12 meses -por el delito de hurto calificado agravadopara un total de 120 meses de prisión, las cuales redujo en un 12.5% en virtud al allanamiento a cargos de los acusados, quienes fueron capturados en flagrancia, por lo que la pena a imponer quedó establecida en 105 meses.

Así las cosas, la sala no advierte que el juez haya vulnerado las reglas que en materia de dosificación de concursos impone la ley, pues las fijadas no son superiores a la suma aritmética de las que corresponde a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas para el concurso heterogéneo.

Tampoco incurrió en una falta de motivación o vulneró el principio de legalidad de la pena, pues tuvo en cuenta los criterios legalmente establecidos al momento de la dosificación punitiva, y explicó cada uno de ellos conforme a lo dispuesto en los artículos 55 a 61 del CP.

Así mismo, el a quo analizó los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena, así como su finalidad al momento de ubicarse dentro de los cuartos de movilidad y fijar el aumento punitivo del “otro tanto”

Así mismo, el a quo analizó los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena, así como su finalidad al momento de ubicarse dentro de los cuartos de movilidad y fijar el aumento punitivo del “otro tanto” a imponer en virtud al concurso heterogéneo, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 3°, 4° y 6° del CP y a lo que enseñó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP-338-2019, radicado N° 47675 del 13 de febrero de 2019, en la que explicó las r eglas al momento de dosificar concursos de conductas punibles y dejó sentado que : “La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave …”11 00 16 00 00 1920 18 09 14 5-01 José Dionicio Doria Cabrera Neri José Villadiego Ciprian

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Luego, para efecto de establecer la pena más grave, no se debe recurrir, como lo entiende el recurrente, a la punibilidad simple que trae la norma, sino mirar las circunstancias posdelictuales que la modifican, es decir, la pena una vez individualizada.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás enseño:

“Ahora bien, como quiera que las reglas de medición de las consecuencias del concurso presuponen la determinación de las penas correspondientes a las conductas punibles “debidamente dosificadas cada una de ellas”, tal y como lo exige la parte final del inciso 1º del artículo 31 sustantivo; en caso de existir circunstancias que como las postdelictuales implican una modificación de la pena

conductas punibles “debidamente dosificadas cada una de ellas”, tal y como lo exige la parte final del inciso 1º del artículo 31 sustantivo; en caso de existir circunstancias que como las postdelictuales implican una modificación de la pena provisionalmente individualizada conforme a los parámetros contemplados en los artículos 60 y 61 antes citados, deberán producir sus efectos en este instante a fin de que se pueda establecer la punibilidad concreta que, en definitiva, se impondría a cada delito . Es claro que los criterios dosimétricos delictuales y postdelictuales, siempre que se presenten, confluyen a la determinación de la pena con la única diferencia del momento en que intervienen: las primeras a la hora de establecer el ámbito de movilidad, mientras que las segundas cuando ya se ha dosificado la pena respectiva, es decir, cuando existe una cifra resultante.

“Al respecto, debe recordarse que las circunstancias postdelictuales diferentes a las previstas como genéricas de punibilidad, operan frente a las conductas ilícitas en su singularidad, algunas inclusive se circunscriben a una determinada categoría de ellas como ocurre con la reparación en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269 C.P.), por lo que necesariamente afectarán sus consecuencias jurídico-penales de manera individual. Este proceder es aú n más necesario cuando se trata de un concurso de delitos porque es posible que solo uno o algunos de éstos sean los que presenten esa clase de circunstancias, por lo que su aplicación global es desacertada. Siendo así, en el procedimiento cuantificador de la sanción correspondiente a una pluralidad de conductas, el instituto bajo estudio debe producir sus efectos en la etapa de individualización de las penas

su aplicación global es desacertada. Siendo así, en el procedimiento cuantificador de la sanción correspondiente a una pluralidad de conductas, el instituto bajo estudio debe producir sus efectos en la etapa de individualización de las penas imponibles a cada una de ellas.1”.

Bajo tales supuestos deviene inequívoco que el proceso de dosificación que realizó el juez de primer grado fue acertado, pues después de individualizar la pena que en concreto correspond ía a cada punible del concurso, consideradas las circunstancias modificadoras, tanto delictuales como postdelictuales, se extrajo como la de mayor gravedad la del porte ilegal de armas -108 meses-, pues la del punible de hurto calificad o agravado se fijó en 75 meses de prisión, una vez se aplicó la rebaja contemplada en el artículo 269 del CP.

En este sentido, la sala no identifica ningún error en la pena tasada por el juez, o que éste haya desbordado los límites legales, impuesto sanciones desproporcionadas, inmotivadas o innecesarias, por lo que no se hará reparos al respecto.

1 CSJ. S.P 12865-201. Rad. 38.076 del 23 de septiembre de 2015.11 00 16 00 00 1920 18 09 14 5-01 José Dionicio Doria Cabrera Neri José Villadiego Ciprian

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el 21 de marzo

Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia condenatoria emitida el 21 de marzo de 2019 por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá.

Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ