TSDJ BOG SP - 110016000019201900674 01-(21-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 058

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, viernes, veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación 110016000019201900674 01 Procedente Juzgado 18 Penal Municipal con Funciones de conocimiento.

Condenados JHON NICOLÁS BUENHOMBRE HERNÁNDEZ y

MICHAEL EFRAÍN ROJAS VARGAS.

Situación Jurídica Privados de la libertad Delito Hurto calificado y agravado Decisión Confirma

I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JHON NICOLÁS BUENHOMBRE HERNÁNDEZ Y MICHAEL EFRAÍN ROJAS VARGAS contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2019 por el Juzgado 18 Penal Municipal con Funciones de conocimiento de esta ciudad , que los condenó por los delitos de hurto calificado y agravado en virtud de aceptación de cargos.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Según escrito de acusación, los hechos ocurrieron el 4 de febrero de 2019, aproximadamente a las 2:30 de la madrugada, en momentos que una patrulla de policía se encontraba realizando labores

de vigilancia a la altura de la Av. Primero de Mayo con Carrera 79 bis yRadicado No. 110016000019201900674 01

momentos que una patrulla de policía se encontraba realizando labores de vigilancia a la altura de la Av. Primero de Mayo con Carrera 79 bis yRadicado No. 110016000019201900674 01

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fueron informados por la central de radio del hurto de un automotor de placas BSY-150 marca Renault Meganne color rojo.

3. Al observar los policiales un vehículo con dichas características procedieron a interceptarlo, por lo que los ocupantes detuvieron el automotor y emprendieron la huida a pie, lográndose dar captura a JHON NICOLÁS BUENHOMBRE HERNÁNDEZ y MICHAEL EFRAÍN ROJAS VARGAS, personas que fueron reconocidas por la víctima YEISON RODRÍGUEZ TIQUE como dos de los tres sujetos que utilizando un arma de fuego la habían hurtado su vehículo y otros elementos, entre los cuales se encontraban su teléfono celular y $810.000 en efectivo.

III. ACTUACION PROCESAL

4. El 4 de febrero de 2019, ante el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizó la audiencia preliminar de legalización de captura, traslado de escrito de acusación e imposición de medida de aseguramiento, d iligencia en la cual los procesados aceptaron cargos por el delito de hurto calificado agravado en calidad de coautores (arts 239, 240 inc 2, 241 numeral 10 del C.P);

imposición de medida de aseguramiento, d iligencia en la cual los procesados aceptaron cargos por el delito de hurto calificado agravado en calidad de coautores (arts 239, 240 inc 2, 241 numeral 10 del C.P); además, se les impuso medida de aseguramiento preventiva intramural.

5. El 19 de febrero de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación con aceptación de cargos, el cual le correspondió al Juzgado 18 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, ante quien se realizó audiencia de individualización de pena el 2 de abril de 2019.Radicado No. 110016000019201900674 01

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IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6. El 11 de abril de 2019 el Juzgado 18 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá emitió sentencia en la cual condenó a JHON NICOLÁS BUENHOMBRE HERNÁNDEZ y MICHAEL EFRAÍN ROJAS VARGAS a las penas de 40 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, al aceptar los cargos como coautores del delito de hurto calificado agravado.

7. Manifestó que la materialidad de los hechos y la responsabilidad penal de los acusados se encontraban probados, más allá de toda duda razonable, con los elementos materiales probatorios recaudados.

7. Manifestó que la materialidad de los hechos y la responsabilidad penal de los acusados se encontraban probados, más allá de toda duda razonable, con los elementos materiales probatorios recaudados.

8. Al momento de dosificar la pena, se ubicó en el cuarto mínimo pero se apartó del ex tremo menor, dada la gravedad de la conducta , para inicialmente fijarla en 160 meses. Al reposar un escrito con presentación personal, en el que la víctima manifestaba que sus perjuicios habían sido indemnizados integralmente, se aplicó una rebaja de la mitad, quedando la pena en 80 meses.

9. Finalmente, reconoció la rebaja de otro 5 0% de la pena por aceptación de cargos en la primera salida procesal, quedando la sanción en 40 meses de prisión. De los mecanismos sustitutivos de la pena adujo que los mism os no resultan procedentes por ser condenados por hurto calificado agravado, conducta excluida de beneficios y subrogados conforme al artículo 68A del Código Penal.Radicado No. 110016000019201900674 01

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V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

10. Manifestó la defensa su inconformidad con el fallo de instancia en la dosificación punitiva. Argumentó que el aumento por la modalidad y gravedad de la conducta fue demasiado alto (16 meses), pues no se tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales y la reparación

en la dosificación punitiva. Argumentó que el aumento por la modalidad y gravedad de la conducta fue demasiado alto (16 meses), pues no se tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales y la reparación voluntaria a la víctima que denotaba su arrepentimiento.

11. Además, consideró que no se tuvo en cuenta que la reparación integral de los perjuicios se realizó de manera pronta y oportuna, por lo que, señaló, debió haberse reconocido el 75% de la rebaja de pena contemplada en el artículo 269 del C.P y no el 50% como se hizo.

12. Por lo anterior, solicitó revocar parcialmente la decisión del a quo y proceder a redosificar la pena impuesta a los condenados.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

13. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los sentenciados contra el fallo de primera instancia.

14. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.Radicado No. 110016000019201900674 01

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15. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar si se realizó una adecuada dosificación punitiva, atendiendo a la reparación integral a la víctima y la gravedad del delito enrostrado a los procesados.

16. Aplicación de los parámetros de dosificación punitiva.

Respecto a la posibilidad de que el juez se aparte del mínimo previsto en cada cuarto, la Corte Suprema de Justicia señaló en un asunto regido por la Ley 906/04 que el examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para que, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, imponga una sanción superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible 1. Al respecto en providencia del 28 de noviembre de 2012, radicado 40.023, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mencionó:

Se debe tener en cuenta que el proceso de dosificación punitiva comporta para el juzgador el deber de ceñirse a los derroteros fijados en el artículo 61 del Código Penal, estableciendo inicialmente el cuarto en el cual habrá de moverse para fijar el quantum dentro de los límites

comporta para el juzgador el deber de ceñirse a los derroteros fijados en el artículo 61 del Código Penal, estableciendo inicialmente el cuarto en el cual habrá de moverse para fijar el quantum dentro de los límites previstos en el respectivo tipo penal, con las circunstancias específicas de mayor y/o menor punibilidad concurrentes.

Agotado lo anterior, sopesará los aspectos atinentes a: i) la mayor o menor gravedad de la conducta; ii) el daño real o potencial creado; iii) la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; iv) la intensidad del dolo; v) la preterintención o culpa concurrentes; vi) la necesidad de pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto.

1 Corte Suprema de Justicia, Auto del 9 de junio de 2008, radicado 29250.Radicado No. 110016000019201900674 01

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17. De esta manera, es la misma legislación penal la que faculta a la autoridad judicial para que a su discreción se aparte del límite mínimo del cuarto punitivo , atendiendo a las circunstancias propias generadas con la conducta por parte del procesado, y sin importar que solo concurran circunstancias de atenuación. Lo anterior tiene sustento

en el artículo 61 incisos 3 y 4 del C.P:

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la

solo concurran circunstancias de atenuación. Lo anterior tiene sustento en el artículo 61 incisos 3 y 4 del C.P:

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

18. La reparación integral a la víctima. En el artículo 269 de la Ley 599/00 el legislador previó una rebaja de pena para el procesado que habiendo atentado contra el bien jurídico del patrimonio económico, restituya el bien hurtado y los perjuicios ocasionados con su actuación.

Además, establece unos elementos objetivos y temporales que deben ser cumplidos para la materialización de dicha rebaja. Al respecto, la norma señala:

Artículo 269. Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material d el delito o su valor, e indemnizare los

los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material d el delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.Radicado No. 110016000019201900674 01

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19. En relación con los elementos que deben ser cumplidos para acceder a la rebaja de pena señalada, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en senten cia con radicado 53.843, del 5 de

diciembre de 2018, expresó:

Este precedente ha sido aplicado por la Sala en múltiples oportunidades en sede de la acción de revisión, al constatar el cumplimiento de las exigencias referentes a la procedencia de dicho instrumento excepcional a la par de los requisitos señalados en el artículo 269 del Código Penal, como son: (i) que la reparación integral ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, (ii) la restitución del objeto material del delito, cuando a ello sea posible, o en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente, que (iii) sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados.

20. En ese entendido, para que se pueda aprobar la rebaja de pena establecida en el artículo 269 del C.P se debe demostrar por parte de la defensa que se cumplen estos presupuestos objetivos, siendo

causados.

20. En ese entendido, para que se pueda aprobar la rebaja de pena establecida en el artículo 269 del C.P se debe demostrar por parte de la defensa que se cumplen estos presupuestos objetivos, siendo cada uno de ellos fundamental para que se pueda aplicar este precepto.

21. verificado el cumplimiento de los elementos establecidos en el artículo 269 del C.P, la autoridad judicial debe conceder la rebaja prevista sin importar el momento procesal en que se prueba la indemnización, siempre y cuando la misma se realice antes de la sentencia de primera instancia . En sustento de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 13 de

diciembre de 2013, radicado 41.464, manifestó:

El artículo 269 penal genera al sentenciado el derecho de una rebaja de la pena, que va de la mitad a las tres cuartas partes (entre el 50 y el 75%). La jurisprudencia ha decantado que ese descuento, por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisión del delito, no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de dosificada la sanción que corresponde a la conducta ejecutada.Radicado No. 110016000019201900674 01

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El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el

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El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas. (Subrayado fuera de texto).

22. De acuerdo con lo precedente, para que la autoridad judicial determine el porcentaje a rebajar en la pena, debe evaluar diferentes parámetros cualitativos y cuantitativos en el interés mostrado por el procesado de resarcir los perjuicios; además, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 19 de j unio de

2013, radicado 39.719, sostuvo:

Precisamente, la prueba que se presente debe ser suficiente para determinar el porcentaje de rebaja de pena –la norma establece un baremo que os cila entre la mitad y las tres cuartas partes -que no corresponde al arbitrio del funcionario judicial, sino a las características de la reparación y lo que ellas informen en torno del tipo de daño y su cabal reparación. (Subrayado fuera de texto).

Es por virtud de lo anotado que la Corte ha sentado pacífica jurisprudencia en torno de la forma como debe demostrarse la reparación integral, o mejor, la necesidad de que el juez verifique las reales condiciones de la misma, no sea que por la vía del simp le formalismo inane queden expuestas las necesidades de las víctimas y a la par se otorgue al procesado un derecho que no ha merecido…

reales condiciones de la misma, no sea que por la vía del simp le formalismo inane queden expuestas las necesidades de las víctimas y a la par se otorgue al procesado un derecho que no ha merecido…

23. Caso concreto. La defensa de los procesados presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en b úsqueda de que se dosificara de mejor manera la pena impuesta a sus prohijados; para ello manifestó que el aumento por la modalidad y gravedad de la conducta había sido demasiado alto y que la rebaja obtenida por la indemnización a la víctima no debió ser del 50% sino del 75%.Radicado No. 110016000019201900674 01

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24. En primer término, la Sala abordará el argumento del defensor sobre el aumento en la pena por la modalidad y gravedad de la conducta, el cual fue de 16 meses más, después de partir del extremo menor del cuarto mínimo, a lo cual s e debe decir desde ahora que se despacharán desfavorablemente sus razones.

25. Al respecto, lo observado a partir de la sentencia de primera instancia es que el juzgador atinadamente realizó el ejercicio dosimétrico respetando los parámetros y fundamentos de individualización de la pena , porque , una vez establecido el primer cuarto, como límite temporal en el que se fijaría la mínima, motivó las razones por las que la con ducta punible imputada era grave y justificó

individualización de la pena , porque , una vez establecido el primer cuarto, como límite temporal en el que se fijaría la mínima, motivó las razones por las que la con ducta punible imputada era grave y justificó el aumento en la necesidad de la pena, criterios previstos en la norma penal y que resultan coherentes con el caso planteado.

26. En consecuencia, b astaba ello para distanciarse del mínimo de pena aplicado , pues cada caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia, debe evaluarse por separado2, en la medida en que no se trata de establecer automáticamente que siempre deba imponerse el mínimo de la pena como pretende el defensor; además, esta Colegiatura comparte las razones del a quo, porque los procesado s realizaron el delito de manera mancomunada y por si fuera poco, utilizaron arma de fuego, poniendo en riesgo la integridad y la vida de la víctima.

27. Aunado a lo anterior , no demostró el recurrente que en el proceso de dosificación de la pena se hubiera impuesto una sanción mayor a la previst a en el ordenamiento jurídico, porque la fijación la

2 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sen tencia del 2 de diciembre de 20 15, Radicación N° 44840.Radicado No. 110016000019201900674 01

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realizó el a quo dentro de los parámetros generales de la

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realizó el a quo dentro de los parámetros generales de la discrecionalidad en el manejo y valoración de los distint os factores llamados a determinar la cuantificación de la sanción en el caso concreto, situación que hace inferir que el despacho ju dicial actuó conforme a derecho y el reproche de la defensa no está llamado a prosperar.

28. Ahora bien, en relación con el argumento de que la rebaja contemplada en el artículo 269 del C.P no debió ser del 50% sino del 75%, la Corporación considera que tampoco tiene validez, porque si bien se allegó al expediente un escrito firmado por la víctima, con sello de la Notaría 68 del Círculo de Bogotá, del 13 de marzo de 2019, en el que manifestaba que había sido indemnizado de manera integral por los daños y perjuicios, el pago se realizó un mes después de perpetrada la conducta delictual, por lo que es justa la rebaja aplicada por el a quo.

29. Además, se reitera que la autoridad judicial de primera instancia aplicó la rebaja pertinente por la indemnización a la víctima, porque si bien se debe presumir la veracidad y la buena fe del escrito presentado, al tener presentación personal ante Notaría, no hay más elementos probatorios que permitieran establecer la forma en la cual fueron resarcidos los perjuicios a la víctima, como lo ha mencionado la jurisprudencia sobre el asunto.

30. Cuestión adicional. Aunque en el presente asunto se

elementos probatorios que permitieran establecer la forma en la cual fueron resarcidos los perjuicios a la víctima, como lo ha mencionado la jurisprudencia sobre el asunto.

30. Cuestión adicional. Aunque en el presente asunto se mencionó la utilización de un arma d e fuego para la comisión de la conducta delictual que posteriormente fue aceptada por los sentenciados, no procede el comiso establecido en el artículo 82 delRadicado No. 110016000019201900674 01

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C.P.P porque el arma no fue incautada, pues quien la portaba huyó del lugar de los hechos.

31. En conclusión, se negará el recurso de apelación interpuesto por la defensa y se confirmará la decisión de primera instancia manteniendo la pena impuesta a los procesados en los términos establecidos por el a quo al encontrarse que la dosificación punitiva fue adecuada y se ajustó a la legislación penal y la jurisprudencia . En consecuencia, deberán continuar privados de la libertad en el establecimiento ca rcelario que determine el INPEC, para el cumplimiento de la condena.

DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º. CONFIRMAR el fallo de instancia.

2º.- NOTIFICAR la presente decisión en estrados.

de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º. CONFIRMAR el fallo de instancia.

2º.- NOTIFICAR la presente decisión en estrados.

3º.- INFORMAR que contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese Y Cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADORadicado No. 110016000019201900674 01

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RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

MAGISTRADO MAGISTRADO