TSDJ BOG SP - 11001600001920190190601-(27-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001920190190601

Procesado: GERMÁN AUGUSTO MORALES FRANCO Delito: homicidio tentado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 126

Fecha: veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 4 de octubre de 201 9, mediante la cual el Juzgado 4° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a GERMÁN AUGUSTO MORALES FRANCO por el delito de homicidio tentado.

II. HECHOS

Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el día 17 de marzo de 2019, hacia las 4:00 a.m., en la carrera 71 A con carrera 6ª de esta ciudad, JUAN CAMILO MONTENEGRO GUTIÉRREZ fue asaltado por GERMÁN AUGUSTO MORALES FRANCO --habitante de la calle--, quien trató de hurtarle sus pertenencias, a la vez que le propinó una puñalada en el tórax, mas gracias a la pronta atención médica logró salvársele la vida.

La herida que sufrió el ofendido le gener ó una incapacidad médico -legal provisional de 70 días.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

el tórax, mas gracias a la pronta atención médica logró salvársele la vida.

La herida que sufrió el ofendido le gener ó una incapacidad médico -legal provisional de 70 días.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 18 de marzo de 2019, tras legalizarse la captura --efectuada en flagrancia--, la FiscalíaRad. 11001600001920190190601 2 le formuló imputación a GERMÁN AUGUSTO MORALES FRANCO como autor del delito de homicidio tentado, cargo al que no se allanó el imputado.

Seguidamente, a petición de la Fiscalía, el juzgado le impuso al procesado detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 10 de julio de 2019, ante el Juzgado 4° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá de la ciudad, al que le correspondió el asunto, se llevó a cabo la audiencia de acusación.

El día 30 de julio de 2019, estando las partes convocadas para la audiencia preparatoria, se presentó un preacuerdo , a través del cual el enjuiciado, asistido por su defensor, aceptó su responsabilidad por el delito de homicidio tentado, a cambio de lo cual la Fiscalía le degrad ó su forma de intervención de autor a cómplice.

Ese mismo día, luego de constatar que el acuerdo fue celebrado con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación.

A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines indicados

Ese mismo día, luego de constatar que el acuerdo fue celebrado con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación.

A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines indicados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 4 de octubre de 2019.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 4° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a GERMÁN AUGUSTO MORALES FRANCO a la pena principal de 80 meses y 18 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionesRad. 11001600001920190190601 3 públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como cómplice responsable del delito de homicidio tentado.

A la hora de realizar el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia; a la denuncia formulada por la víctima; a la entrevista rendida por uno de los policías que intervino en la captura ; a los informes médico-legales, y al mismo preacuerdo.

Al momento de dosificar la pena, fijó inicialmente los límites legales en 104 y 337.5 meses de prisión, pero por razón de la complicidad los redujo a 52

preacuerdo.

Al momento de dosificar la pena, fijó inicialmente los límites legales en 104 y 337.5 meses de prisión, pero por razón de la complicidad los redujo a 52 y 281.25 meses de prisión . Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 52 y 109.31 meses de prisión, tasó la pena en 80 meses y 18 días de prisión, dadas las valoraciones que hizo sobre la intensidad del dolo.

Por otro lado, le negó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo primero, por razón de la cantidad de pena impuesta. Lo segundo, por falta de arraigo familiar y social.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, al momento de sustentar el recurso de apelación, alega que la pena impuesta es desproporcionada, como quiera que no existen circunstancias de mayor punibilidad, a la vez que su prohijado carece de antecedentes penales.

Adicionalmente, reclam a que a su defendido se le disminuya la pena conforme a lo dispuesto en el art. 56 del C.P., toda vez que aquel es habitante de calle y se encuentra inmerso en la drogadicción.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:

1. Fijación de los límites legales.Rad. 11001600001920190190601 4 2) División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º,

4 2) División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º, teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia1, no se pueden considerar circunstancias de mayor punibilidad que expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena, y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

Bien se ve, entonces, que el juzgado tasó la pena conforme al procedimiento establecido en la ley, a l a vez que, con fundamento en uno de los respectivos criterios legales, incrementó el límite mínimo en una proporción absolutamente razonable, dentro del primer cuarto , sin abusar de su discrecionalidad.

Cierto es que al procesado no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad y que carece de antecedentes penales. Empero, precisamente, por esas razones se tasó la pena dentro del cuarto mínimo. De otro modo, tendría que haberse dosificado dentro de los cuartos medios o dentro del cuarto máximo, según el caso.

por esas razones se tasó la pena dentro del cuarto mínimo. De otro modo, tendría que haberse dosificado dentro de los cuartos medios o dentro del cuarto máximo, según el caso.

Claro está, el marco punitivo habría podido ser disminuido con la aplicación del art. 56 del C.P., que a la letra dice:

1 CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.Rad. 11001600001920190190601 5 El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para exclui r la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.

No obstante, la Sala advierte que tal atenuante no fue reconocida a la hora de formular la imputación ni en ningún otro momento procesal por parte de la Fiscalía.

De suerte que , a ese respecto, el defensor carece de legitimidad para apelar. Pues si el acusado o el defensor querían hacer valer esa situación, aquel no ha debido aceptar su responsabilidad, sino enfrentar el juicio oral.

Cabe recordar que, como lo ha advertido la jurisprudencia 2, en los casos de allanamiento a cargos o preacuerdos, la defensa únicamente tiene legitimidad para recurrir la sentencia si la alegación se refiere a la vulneración de garantías fundamentales, al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, toda vez que por la prohibición de la

legitimidad para recurrir la sentencia si la alegación se refiere a la vulneración de garantías fundamentales, al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, toda vez que por la prohibición de la retractación en los términos del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, no se puede discutir el injusto ni la respon sabilidad, como tampoco reclamar atenuantes no reconocidas en la imputación.

Por supuesto, la alegada situación de marginalidad tiene influjo en el quantum de la pena. Sin embargo, por la naturaleza misma de la aceptación de cargos, forzosamente hay que entender que ese punto puede ser materia de impugnación siempre y cuando se plantee la discusión dentro de los límites legales de la pena correspondiente al delito imputado, con las precisas determinaciones y cualificaciones hechas por la Fiscalía, no a duciendo una modalidad delictiva que implique un marco punitivo diferente, ya que tal eventualidad, indirectamente, implicaría más bien una retractación de la aceptación de responsabilidad.

2 CSJ AP, 11 nov. 2009, rad 32511.Rad. 11001600001920190190601 6 Inclusive, la misma jurisprudencia expresamente ha señalado que “la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión d el delito” 3, como lo es la alegada situación de marginalidad.

Con mayor razón, entonces, la defensa carece de legitimidad para recurrir

directa al momento de la comisión d el delito” 3, como lo es la alegada situación de marginalidad.

Con mayor razón, entonces, la defensa carece de legitimidad para recurrir la sentencia en el propósito de reclamar circunstancias de esa clase.

En ese orden de ideas, es claro que, en cuanto hace a la pretensión del reconocimiento del estado de marginalidad, el defensor no tiene legitimidad para recurrir la sentencia.

En segundo término, ha de tenerse en cuenta que la disminución punitiva no opera simplemente porque el agente haya actuado enc ontrándose en profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema. Se requiere, además, que esas circunstancias hayan influido directamente en la comisión del delito, de lo cual no existe elemento probatorio alguno.

En consecuencia, para el Tribunal, no es viable reconocerle al enjuiciado la reclamada atenuante.

De otra parte, la actuación da cuenta de que GERMÁN AUGUSTO MORALES FRANCO también fue víctima de tentativa de hurto, sin que se observe que por esos hechos se esté adelantado investigación alguna.

Así, ante la actuación echada de menos, se compulsar án copias de la carpeta con destino a la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación.

3 CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 26716.Rad. 11001600001920190190601 7 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

7 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: compulsar copias de la carpeta con destino a la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, para los fines indicados en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado