TSDJ BOG SP - 110016000019201902073-01-(02-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 1100160000 19 201 902073 -01

Acusado : Jimy Alexánder Brochero Gaona Procedencia : Juzgado 21 Penal Municipal de Conocimiento Motivo : Apelación sentencia Delitos : Hurto calificado agravado Acta N° : 168 /20

Bogotá D. C., dos (02) de junio de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jimy Alexánder Brochero Gaona , contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2019 por el Juzgado 21 Penal Municipal con Funci ón de Conocimiento de Bogotá , en la que lo condenó por el delito de hurto calificado agravado, por el cual se allanó.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Según se consignó en el escrito de acusación con allanamiento a cargos, el 21 de marzo de 2019, a las 13:10 horas, aproximadamente, se reportó a la central de radio de la Policía Nacional un hurto en el inmueble ubicado en la calle 40J N° 78D - 13, donde quedaba ubicada una fábrica de confecciones, hacía donde se trasladó una patrulla.

Cuando los agentes llegaron al lugar, encontraron a Lady Johana Marín

ubicado en la calle 40J N° 78D - 13, donde quedaba ubicada una fábrica de confecciones, hacía donde se trasladó una patrulla.

Cuando los agentes llegaron al lugar, encontraron a Lady Johana Marín Medina, quien informó que su ex pareja Jimy Alexánder Brochero Gaona, en compañía de cuatro sujetos más, ingresaron al inmueble y sustrajeron dos máquinas de confección, las montaron en una minivan y tres de ellos emprendieron la huida.

Brochero Gaona aún permanecía en el sitio en poder de una maquina fileteadora, por lo que se procedió a su captura.110016000019201902073 -01 Jimy Alexánder Brochero Gao na

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La víctima estimó el valor de las maquinas hurtadas en $2.630.000 y los daños y perjuicios en $9.000.000.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 22 de marzo de 2019, ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se celebraron las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación contra Jimy Alexánder Brochero Gaona , por el delito de hurto califi cado agravado, al cual se allan ó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

3.2. El 26 de marzo de 2019, la “Fiscalía 274 Seccional” radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos, conforme a lo dispuesto en los artículos 239, 240.4 y 241.10 del CP, del cual corrió traslado al acusado en

de acusación con allanamiento a cargos, conforme a lo dispuesto en los artículos 239, 240.4 y 241.10 del CP, del cual corrió traslado al acusado en los términos de la Ley 1826 de 2017.

3.3. El asunto correspondió a l Juzgado 21 Penal Munic ipal con Función de Conocimiento de Bogotá, el cual, el 6 de junio de 2019, verificó el allanamiento a cargos, emitió sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP.

3.4. El 26 del mismo mes y año profirió la decisión objeto de alzada.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a Brochero Gaona a la pena principal de 36 meses de prisión por el delito de hurto calificado agravado. Le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

El a quo consideró que quedaron demostradas la materialidad de la conducta punible, así como la responsabilidad penal del procesado en la misma, en las condiciones en que aceptó los cargos, lo cual fundamentó en el recaudo probatorio que allegó la fiscalía, especialmente con la denuncia que presentó Lady Johana Marín Medina, el informe de policía en casos de captura en flagrancia, la entrevista que rindió el agente captor Jairo Alonso110016000019201902073 -01 Jimy Alexánder Brochero Gao na

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Parra López, el acta de derechos del capturado, el informe de investigador

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Parra López, el acta de derechos del capturado, el informe de investigador de laboratorio en el que se estableció la plena identidad del procesado, la entrevista rendida por Darío Francisco Marín Vélez -testigo directo de los hechos-, y los documentos con los que la víctima acreditó la propiedad de las máquinas hurtadas.

Agregó que Brochero Gaona no sólo fue señalado directamente por la víctima, sino que además su captura operó en flagrancia, y quedó demostrado que lesionó el bien jurídico tutelado del patrimonio económico de Marín Medina, pues las máquinas no fueron recuperadas, conducta que cometió con conocimiento, voluntad y en pleno uso de sus facultades.

En cuanto a subrogados y beneficios, el juez explicó que el delito de hurto calificado agravado se encuentra excluido de su concesión por expresa prohibición del artículo 68A del CP; además, tampoco era posible concederle la prisión domiciliaria como cabeza de familia, toda vez que el procesado no reunía dicha calidad al no haberse demostrado la ausencia de otros miembros del grupo familiar que asumieran el cuidado y manutención de su abuelo Antonio Gaona.

Por lo anterior, ordenó el traslado inmediato del sentenciado a un centro penitenciario para que cumpliera la pena que le fue impuesta.

V. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, el cual sustentó con los siguientes argumentos:

5.1. Jimy Alexánder Brochero Gaona es cabeza de familia y de hogar,

Inconforme con la decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, el cual sustentó con los siguientes argumentos:

5.1. Jimy Alexánder Brochero Gaona es cabeza de familia y de hogar, ya que es el único familiar con el que cuenta Antonio Gaona, su abuelo, pues la única hija del señor vive en Ibagué, por lo que es el procesado el encargado de sus traslados a las clínicas y de suministrarle los medicamentos, incluida la insulina cada 24 horas, pues a sus 84 años depende de su nieto con quien vive desde hace 20 años, para valerse; además, no cuenta con pensión ni con otro recurso económico, por lo que alejarlo de éste vulneraria sus derechos como adulto mayor, ya que quedaría en abandono y pobreza.110016000019201902073 -01 Jimy Alexánder Brochero Gao na

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5.2. Pese a que la defensa lo solicitó , el a quo no le concedió al procesado la rebaja de las ¾ partes de la pena por reparación integral conforme a lo dispuesto en el artículo 269 del CP, máxime cuando no se trató de un caso de hurto sino de un problema familiar que llegó hasta un proceso penal , debido a la aceptació n de cargos que de manera desinformada realizó Brochero Gaona, pues incluso la víctima manifestó haberse sentido reparada.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, con fundamento en el

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. De acuerdo a la sustentación del recurso de apelación, corresponde a la sala determinar : i) si debió el a quo conceder a Brochero Gaona el sustituto de la prisión domiciliaria, por tener la condición de cabeza de familia, y, ii) si debió aplicarle, al momento de dosificar la pena, la disminución punitiva de hasta las ¾ partes conforme a lo dispuesto en el artículo 269 del CP, por reparación a la víctima.

6.2.1. Prisión domiciliaria como cabeza de familia:

6.2.1.1. Entre los elementos que aportó la defensa dentro del traslado del artículo 447 del C de PP con la finalidad de soportar la solicitud de prisión domiciliaria, obran: i) Fotocopias del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía de Antonio Gaona, ii) declaración extrajuicio rendida por el mencionado, en la que indicó que es una persona de 80 años y que es su nieto Jimy Alexánder Brochero Gaona, quien lo acompaña al médico, iii) contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito entre Olga María Castro y el procesado, iv) fotocopias del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía de Brochero Gaona, v) recibo de servicios públicos a nombre de Olga María Castro de Gaona y fotocopias de su cédula de ciudadanía y de su carnet de afiliación en salud a la EPS

nacimiento y de la cédula de ciudadanía de Brochero Gaona, v) recibo de servicios públicos a nombre de Olga María Castro de Gaona y fotocopias de su cédula de ciudadanía y de su carnet de afiliación en salud a la EPS Famisanar, vi) información catastral del inmueble ubicado en la calle 65 bis sur N° 17b-75 de Bogotá, cuyos propietarios son Antonio Gaona y Olga110016000019201902073 -01 Jimy Alexánder Brochero Gao na

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María Castro de Gaona, vii) fórmulas médicas e historia clínica del mencionado1.

6.2.1.2. El artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero aplicable a los hombres2, define:

“… entiéndase por mujer cabeza de familia , quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Respecto a la definición, la Corte Constitucional precisó que para tener dicha condición son presupuestos indispensables3:

1. Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

2. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

3. No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la

1. Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

2. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

3. No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones

4. Bien sea que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

5. Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia

En cuanto a la prueba de dicha condición, la corte puntualizó que quien la reclama debe demostrar4:

1. Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados están a su cuidado, viven con él y, por consiguiente, dependen económicamente .

Además, debe probar que realmente es una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieren para un adec uado desarrollo y crecimiento.

2. Que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención son efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

3. Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exc lusiva de los niños. Así, en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.

1 Cf. Folio 63 a 79 Cpta.

evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.

1 Cf. Folio 63 a 79 Cpta. 2 Corte Constitucional, sentencia C 184 de 2003. 3 Corte Constitucional, sentencia SU 388 de 2005. 4 Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Sentencia SP -77522017, Rad. 46277 del 31 de mayo de 2017.110016000019201902073 -01 Jimy Alexánder Brochero Gao na

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6.3.1.3. En el presente caso, c onforme a los elementos aportados por la defensa, la sal a evidencia que no se cumplen los presupuestos para conceder a Brochero Gaona la prisión domiciliaria como hombre cabeza de familia, por cuanto n o se estableció que el procesado sea, de manera exclusiva, quien se encarga del cuidado de su abuelo Antonio Gaona, de su sustento, manutención, protección y garantía de sus derechos, estabilidad económica, cultural, familiar y social.

Por el contrario, según la documentación que aportó la defensa , se evidencia que:

1. Olga María Castro de Gaona vive en el mismo lugar que Antonio Gaona, según se prueba con la dirección que registr ó en el contrato individual de trabajo que ésta suscribió , en calidad de empleadora, con el procesado el 1° de enero de 2019, donde además fun ciona una empresa según se consignó en el documento, es decir, la mencionada se dedica a una actividad económica.

1. El inmueble donde habita Antonio Gaona -abuelo del procesado-, es de propiedad de él y de Olga María Castro de Gaona.

según se consignó en el documento, es decir, la mencionada se dedica a una actividad económica.

1. El inmueble donde habita Antonio Gaona -abuelo del procesado-, es de propiedad de él y de Olga María Castro de Gaona.

1. La mencionada cotiza en el régimen contributivo de salud, y tiene afiliado a Antonio Gaona en calidad de beneficiario, gracias a lo cual le han prestado los servicios de salud que ha requerido p ara el manejo de sus patologías, como se advierte en su historia clínica.

Quiere decir entonces que, con los documentos aportados por la defensa, no se demostró que el acusado sea quien se encuentre a cargo, de manera exclusiva y de forma permanente del cuidado integral de su abuelo, o que la privación de su libertad traiga como consecuencia el abandono o un riesgo inminente para éste.

Por lo anterior, la sala no hará ningún reparo a la decisión del a quo respecto a la negativa de concederle al procesado el sustito de la prisión domiciliaria como cabeza de familia.110016000019201902073 -01 Jimy Alexánder Brochero Gao na

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6.4. Rebaja de pena por reparación:

Toda vez que el acusado resarció los daños y perjuicios ocasionados a la víctima con la conducta punible, conforme a lo que ésta manifestó en la audiencia celebrada el 6 de junio de 2019, el juez aplicó a favor de Brochero Gaona la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 del CP y le otorgó un descuento equivalente a la mitad de la pena a imponer por el delito de hurto calificado agravado, la cual fijó en 72 meses, y posteriormente

Gaona la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 del CP y le otorgó un descuento equivalente a la mitad de la pena a imponer por el delito de hurto calificado agravado, la cual fijó en 72 meses, y posteriormente disminuyó en un 50% con ocasión al allanami ento a cargos -a pesar de haber sido capturado en situación de flagrancia, por favorabilidad le aplicó lo dispuesto en el artículo 539 del C de PP, adicionado por la Ley 1826 de 2017para un total de 36 meses de prisión.

Cierto es, como lo expone el apelante, que la rebaja de que trata la mentada norma pueda ser en una proporción superior al 50%, como sería el 75% que echa de menos (3/4 partes); sin embargo, erra cuando indica que la que se le aplicó a Brochero Gaona debió ser superior porque la reparación se efectuó antes de que se emitiera la sentencia de primera instancia.

La Corte Suprema de Justicia, al analizar la rebaja por reparación de que trata el artículo 269 del CP, en la sentencia SP 4776-2018, radicado N° 51.100 del 7 de noviembre de 2018, enseñó que para determinar el monto de la reducción no basta con hacer una comparación meramente temporal entre el lapso que transcurrió desde la fecha de los hechos y hasta el resarcimiento, pues es imperativo sopesa r el interés mostrado por el acusado que se verá reflejado en el momento procesal que decide materializar la indemnización, es decir, si acude prontamente, en una instancia procesal cercana a los hechos o si se espera hasta la última fase permitida para resarcir el daño.

acusado que se verá reflejado en el momento procesal que decide materializar la indemnización, es decir, si acude prontamente, en una instancia procesal cercana a los hechos o si se espera hasta la última fase permitida para resarcir el daño.

En este sentido, la sala considera que el porcentaje de descuento que aplicó el a quo -50%- fue acertado, teniendo en cuenta que la manifestación del resarcimiento no se produjo en un espacio cercano a una fase procesal inicial, sino en la audiencia de verificación del allanamiento , es decir , el último momento previo a que el juez profiriera la sentencia y cuando ya se había presentado el escrito de acusación con allanamiento a cargos, pese a110016000019201902073 -01 Jimy Alexánder Brochero Gao na

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que la víctima estimó el monto de los perjuicios desde la presentación de la denuncia.

Por lo anterior, no surge procedente conceder una reducción mayor a aquella que aplicó el juez de primera instancia, la que resulta razonable y proporcionada.

6.5. Por último, no es éste el momento procesal para que la defensa alegue la atipicidad de la conducta por la que el procesado aceptó cargos, pues como de tiempo atrás lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia5:

“…luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la

encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad”.

Así pues, analizados los cargos de apelación expuestos por la defensa, la sala no hará ninguna modificación al fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

Primero. Confirmar la sentencia emitida el 26 de junio de 2019 por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

5 CSJ. SP. AP4174-2019, Radicación N° 54.902 del 25 de septiembre de 2019.110016000019201902073 -01 Jimy Alexánder Brochero Gao na

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JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ