TSDJ BOG SP - 110016000019201903791 01-(30-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

Procesado: Jefferson Andrés Arias Guerrero.

Delito: Hurto calificado, agravado, tentado Asunto: Apelación sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Procedencia: Juzgado Tercero Penal Municipal Transitorio.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Decisión: Confirma.

Aprobado en acta No. 060.

Bogotá D. C., treinta de abril de dos mil veintiuno.

I. OBJETO.

Resolver la apelación interpuest a por la defensa de JEFFERSON ANDRÉS ARIAS GUERRERO en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal Transitorio de esta capital el 18 de noviembre de 2020, mediante la cual condenó al precitado como autor del ilícito imperfecto de hurto calificado y agravado.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

La señora Ana Rosa Martínez Mijares se desplazaba a eso de las 6:50 a.m. del 26 de mayo de 201 9 hacia la estación de Transmilenio Madelena, ubicada en la Autopista sur con carrera 64 de esta ciudad, llevando unos auriculares conectados al teléfono móvil que portaba en su bolso, cuando fue sorprendida por JEFFERSON ANDRÉS ARIAS GUERRERO, quien le rapó la cartera e intentó huir. Dada la

llevando unos auriculares conectados al teléfono móvil que portaba en su bolso, cuando fue sorprendida por JEFFERSON ANDRÉS ARIAS GUERRERO, quien le rapó la cartera e intentó huir. Dada la oposición de la valerosa dama se suscitó un forcejeo que los condujoRadicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

Procesado: Jefferson Andrés Arias Guerrero.

Delito: Hurto calificado, agravado, tentado.

Decisión: Confirma.

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hasta la vía de los articulados, en cuyo desarr ollo el delincuente esgrimió una navaja, amenazó a la víctima, la golpeó en la espalda, logró quitarle el celular y emprendió la huida ; empero una patrulla policial se percató de lo ocurrido, actuó con diligencia, aprehendió al aquí procesado y recuperó el artefacto.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 27 de mayo de 2019 se legalizó en audiencia preliminar la captura en flagrancia de ARIAS GUERRERO, a quien seguidamente se le formuló imputación como autor de hurto tentado, calificado y agravado, acorde a lo descrito en los artículos 27, 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 11 del CP ; cargo que aceptó . El ente acusador desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento1.

3.2. El escrito de acusación fue radicado el 24 de julio siguiente, de modo que el Juzgado Tercero Penal Municipal Transitorio llevó a cabo

desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento1.

3.2. El escrito de acusación fue radicado el 24 de julio siguiente, de modo que el Juzgado Tercero Penal Municipal Transitorio llevó a cabo la verificación del allanamiento en sesión del 6 de noviembre de 20202, y emitió sentencia el día 18 de ese mismo mes.

IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Tras identificar al procesado, referirse a los hechos que originaron la acción penal y a la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, valoró los elementos cognoscitivos allegados por la Fiscalía con los cuales satisfizo la exigencia contenida en el artículo 381 CPP.

1. Estimó debidamente acreditadas la materialidad de la ilicitud y su atribución al acusado, para lo cual resaltó, además de la admisión de culpabilidad, la entrevista al patrullero Jonny Edgardo Murgas Pinilla, quien logró la flagrante aprehensión .

1 Folio 14 C.O. 2 Folios 46-47 ibidem.Radicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

Procesado: Jefferson Andrés Arias Guerrero.

Delito: Hurto calificado, agravado, tentado.

Decisión: Confirma.

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1. Para imp oner la pena siguió el proceso metódico dispuesto normativamente y a la postre a signó el límite mínimo correspondiente a 72 meses de prisión, que disminuyó en un 12,5% por el allanamiento, según lo establecido en el parágrafo del artículo 301 y en el canon 351 del Código de Procedimiento Penal , para un

correspondiente a 72 meses de prisión, que disminuyó en un 12,5% por el allanamiento, según lo establecido en el parágrafo del artículo 301 y en el canon 351 del Código de Procedimiento Penal , para un subtotal de 63 meses. Descartó el mayor beneficio contemplado en el artículo 539 ídem, en razón a que el delito atribuido no se encuentra enlistado en el canon 534 porque se endilgó el agravante del numeral 11 de artículo 241 CP.

Ya que el enjuiciado indemniz ó integralmente a la víctima le descontó el 50% a la sanción conforme a lo regulado en el artículo 269 CP, para un total de 31,5 meses de prisión.

Aclaró que no procede lo dispuesto en el artículo 268 del CP ya que si bien el valor de lo hurtado no super ó el equivalente a un s.m.l.m.v., no se cumple con el segundo requisito de dicho precepto por cuanto el acusado registra condenas del 22 de junio y 20 de septiembre de 2011, proferidas en virtud de sendos ilícitos de hurto calificado, agravado; de ahí que cuenta con antecedentes y la norma no distingue un lapso específico, como sí ocurre en otros casos.

Negó los subrogados al amparo del artículo 68 A del CP.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El abogado defensor solicita que se modifique la sentencia y se aplique la rebaja de la sanción que contempla el artículo 268 del C.P. y se conceda el beneficio establecido en el 38B ídem.

1. Respecto a la circunstancia de atenuación punitiva indicó que el

aplique la rebaja de la sanción que contempla el artículo 268 del C.P. y se conceda el beneficio establecido en el 38B ídem.

1. Respecto a la circunstancia de atenuación punitiva indicó que el primer requisito se satisf ace porque el valor del objeto hurtado fue tasado por la víctima en $600.000.Radicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

Procesado: Jefferson Andrés Arias Guerrero.

Delito: Hurto calificado, agravado, tentado.

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En lo correspondiente a la segunda exigencia señaló que las bases de datos de los antecedentes penales son centros de información acerca de la conducta de los ciudadanos que han sido cobijados con una sentencia condenatoria ejecutoriada, y que según amparo constitucional sólo son fuentes de información social, que no comportan efectos jurídicos más allá de las mismas normas penales en las que se fundamentaron sus decisiones.

Bajo esta misma línea de argumentación se refirió al contenido del artículo 89 de la Ley 599 de 2000 sobre prescripción de la sanción penal, y con base en ello sostuvo que dicha disposición comporta unas consecuencias jurídicas de manera expresa, sin que le sea posible a la judicatura interpretarlas de manera distinta.

Añadió que la información contenida en las bases de datos no es imprescriptible, como lo interpretó la a quo, puesto que con ello se estarían desconociendo los postulados liberales que fundamentan el Estado Social de Derecho. Insiste en que si no se ha determinado en la legislación positiva el tiempo de duración de los efectos de los

estarían desconociendo los postulados liberales que fundamentan el Estado Social de Derecho. Insiste en que si no se ha determinado en la legislación positiva el tiempo de duración de los efectos de los antecedentes penales, en aplicación del principio de integración debería acogerse lo dispuesto en el artículo 63 del CP que alude a un término previo de cinco años.

1. En lo concerniente a la prisión domiciliaria indicó, “la existencia de la lista que trae el 68A quedó debidamente superado con el concepto sobre libertad emitido en Decreto 546 de 2020 artículo 2 literal f) condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión. De igual manera como lo interpreta la sen tencia este requisito vigente en la legislación puede aplicarse a la necesidad de privación de la Libertad en el domicilio del sentenciado toda vez que no se ha superado el Estado de Pandemia decretado por el Gobierno Nacional, entendido entonces que el monto de la sentencia fue de 31 meses 15 días”3.

3 Folio 66 C.O.Radicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

Procesado: Jefferson Andrés Arias Guerrero.

Delito: Hurto calificado, agravado, tentado.

Decisión: Confirma.

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VI. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. Corresponde a esta Corporación Judicial en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 C.P.P.

6.2. Problemas jurídicos propuestos. Fueron discriminados en el acápite anterior, en torno a la disminución punitiva consagrada en el

virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 C.P.P.

6.2. Problemas jurídicos propuestos. Fueron discriminados en el acápite anterior, en torno a la disminución punitiva consagrada en el artículo 268 del Código Penal y la concesión de la prisión domiciliaria; lo cual conduce, a su vez, a determinar el alcance de la expresión “siempre que el age nte no tenga antecedentes penales” , inserta en el precepto citado, así como evaluar los requisitos del mecanismo sustitutivo allende el canon 68A.

6.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Confirmará la sentencia debido a que, como lo indicó con acierto la primera instancia, no cabe duda de que JEFFERSON ANDRÉS ARIAS GUERRERO registra antecedentes penales, lo cual inhibe la aplicación de la norma conforme al expreso tenor literal del canon 268, y sobre el particular el legislador no estableció un tope tem poral, ni mucho menos un fenómeno de extinción del precedente por prescripción. Tampoco se concederá la prisión domiciliaria pues el delito de hurto calificado se encuentra excluido de la concesión de subrogados y beneficios por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, que no ha sido modificado ni matizado p or la normatividad especial encaminada a confrontar una circunstancia de salubridad pública 4, en la cual, por cierto, también se excluyó el hurto calificado por la violencia contra las personas, como se lee en el artículo 6.

4 La distinción es necesaria, porque no implica un cambio en la visión político criminal de los reatos

cierto, también se excluyó el hurto calificado por la violencia contra las personas, como se lee en el artículo 6.

4 La distinción es necesaria, porque no implica un cambio en la visión político criminal de los reatos enlistados en el artículo 68A. Ello queda claro desde el título del Decreto 546 DE 2020, “Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Ratificado en el artículo 1, sobre su objeto, cual es “evitar el contagio de la enfermedad coronavirus del COVID-19, su propagación y las consecuencias que de ello se deriven”.Radicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

Procesado: Jefferson Andrés Arias Guerrero.

Delito: Hurto calificado, agravado, tentado.

Decisión: Confirma.

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6.3.1. De la circunstancia de atenuación punitiva. El artículo 268 del Código Penal dispone: “Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes

anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.

1. La claridad de l precepto es meridiana respecto a los requisitos concurrentes: i) que el valor del objeto material del ilícito patrimonial sea inferior a un s.m.l.m.v., ii) que el agente no registre antecedentes penales5 y iii) que no se haya causado grave daño a la víctima. Ahora, nótese que alude a la inexistencia de antecedentes penales, sin circunscribir su vigencia a un término específico, como sí ocurre, por ejemplo , en los artículos 63 o 68A ídem, modificados por la Ley 1709 de 2014, o en el canon 46 de la Ley 1453 de 2011.

Pues bien, analizad o el caso concreto se observa sin dificultad la satisfacción del primer requerimiento, y tampoco se evidencia que la conducta punible hubiera causado especial daño a la afectada por su situación económica. No obstante, es la exigencia legal respecto a la ausencia de antecedentes penales la que enerva el beneficio deprecado, ya que también se comprobó que el acusado fue condenado en dos ocasiones en 2011, por los Juzgados Quinto y Treinta y Dos Penales Municipales de Bogotá, por el ilícito de hurto.

1. Las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia6 han coincidido en que uno de los criterios que el legislador ha utilizado para suponer

Treinta y Dos Penales Municipales de Bogotá, por el ilícito de hurto.

1. Las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia6 han coincidido en que uno de los criterios que el legislador ha utilizado para suponer que la pena debe mantenerse, o que no es adecuado otorgar beneficios al condenado, es el de la reincidencia entendida como la reiteración del delito, esto es, como el reproche a quien cometió una

5 Nótese que el legislador no puso topes temporales, como sí lo ha hecho explícitamente en relación con otras regulaciones. 6 C-425 del 30 d abril de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. CSJ AP084 -2018, radicado 50462 del 17 de enero de 2018 M.P. Fernando León Bolaños Palacios.Radicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

Procesado: Jefferson Andrés Arias Guerrero.

Delito: Hurto calificado, agravado, tentado.

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nueva conducta ilícita después de haber estado sometido a una pena anterior.

Afirma la Sala de Casación Penal: “De esta manera, el que los delitos por los cuales se condenó al procesado anteriormente, ocurrieran en 1995 y 1998, no elimina su condición de antecedentes penales, ni mucho menos habilita modificar su esencia hacia los presuntos antecedentes personales de que hablan las instancias. Es ese factor, fecha de proferimiento de los antecedentes, uno de los que debe tener en cuenta el funcionario para determinar si es posible entender rehabilitada o no a la persona, pero, se

de que hablan las instancias. Es ese factor, fecha de proferimiento de los antecedentes, uno de los que debe tener en cuenta el funcionario para determinar si es posible entender rehabilitada o no a la persona, pero, se reitera, en nada incide respecto de la definición de antecedente penal y la obligación de tomarlo en cuenta para definir si se otorga o no el subrogado a la persona”7.

1. Es muy importante distinguir los antecedentes penales y los reportes sobre éstos8, y en este segundo caso si el solicitante de la información es una autoridad leg ítima en pos de una finalidad amparada en la ley 9. Así lo explica la Corte Constitucio nal en la sentencia 458 de 201210.

a) Los antecedentes penales tienen el carácter de datos negativos, en cuanto permiten asociar circunstancias “ no queridas, perjudiciales, socialmente reprobadas o simplemente desfavorables ” con una persona natural; de manera que constituyen “en el marco de un estado de derecho, el dato negativo por excelencia: el que asocia el nombre de una persona con la ruptura del pacto social, con la defraudación de las expectativas normativas, con la vi olación de los bienes jurídicos fundamentales”.

b) El ordenamiento jurídico asigna múltiples funciones a los datos personales sobre antecedentes penales, así, cumplen una función de

7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP del 18 de enero de 2010. Rad. 33177. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 8 Ley 734 de 2000, artículo 174, y Decreto 019 de 2012, artículo 95.

Sigifredo Espinosa Pérez. 8 Ley 734 de 2000, artículo 174, y Decreto 019 de 2012, artículo 95. 9 “… conforme con una finalidad clara, expresa, previa y legítima definida en la ley”. 10 Sentencia de Unificación, M.P. Adriana María Guillén Arango.Radicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

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prueba en relación con la existencia o no de inhabilidades para el acceso a la función pública y para contratar con el Estado, como también en materia de dosimetría penal y otras circunstancias relacionadas con la ejecución de la ley penal.

En la providencia que se viene examinando se enseña que “en materia penal, sirven para constatar la procedencia de algunos subrogados penales, para determinar la punibilidad, y para establecer si las personas privadas de la libertad que solicitan un beneficio administrativo, tienen o no requerimientos pendientes co n otras autoridades judiciales; facilitan el goce de ciertos derechos, y permiten la cumplida ejecución de la ley”.

c) Avocada la Corte a la ponderación con el habeas data a examinar la facultad de supresión de la información personal respectiva, con el objeto de hacer desaparecer por completo de la base de datos o de cesar la información que está sometida a circulación, concluyó que la alternativa en la cual la información se suprime solo parcialmente pero implica todavía la posibilidad de almacenarla y de circularla, en forma especialmente restringida, permite conciliar varios elementos

cesar la información que está sometida a circulación, concluyó que la alternativa en la cual la información se suprime solo parcialmente pero implica todavía la posibilidad de almacenarla y de circularla, en forma especialmente restringida, permite conciliar varios elementos normativos que concurren en el caso de la administración de información personal sobre antecedentes penales. Fue así como sentenció que la supresión total de los antecedentes penales es imposible constitucional y legalmente11.

1. De otra parte, debe distinguir el apelante que una cosa son los antecedentes penales derivados de una sentencia condenatoria ejecutoriada, y otra muy diferente es la prescripción de la sanción penal cuando ésta se extingue sin ejecutarse, precisamente porque el Estado no tuvo la capacidad de conminarlo.

1. En el sub júdice la existencia de antecedentes penales en cabeza del procesado impide acceder a lo pedido, pues así lo indica la ley.

11 Resalto no original.Radicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

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6.3.2. De la prisión domiciliaria.

Valga aclarar que si bien el apelante solicita que se le conceda a su prohijado el subrogado en mención, acude a lo establecido en el Decreto 546 de 2020 como fundamento teórico para horadar la taxatividad del artículo 68 A del Código Penal; concretamente alude a lo establecido en el literal F del canon 2, pues la sanción impuesta

Decreto 546 de 2020 como fundamento teórico para horadar la taxatividad del artículo 68 A del Código Penal; concretamente alude a lo establecido en el literal F del canon 2, pues la sanción impuesta a su procurado fue de 31 meses y 15 días de prisión, quantum inferior a lo exigido por el legislador en el referido artículo.

Este tópico ya se esclareció de manera puntual y precisa: El artículo 68A C.P. no fue derogado ni modificado por el Decreto que viene de reseñarse, porque el objeto de éste se enca mina a finalidades muy particulares en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que vive el país por razón de la pandemia COVID, pero no implica una reestructuración de la política criminal que se ha dirigido a impactar con mayor severidad ciertas ilicitudes que causan amplia y grave zozobra en el seno de la comunidad, como el hurto calificado. Nomen iuris, que, se recalca, también se halla enlistado en el artículo 6 de la referida disposición -que establece los delitos que están excluidos de las medidas allí contempladaslo cual no hace más que corroborar el tratamiento riguroso que el legislador proveyó para esta infracción.

Prohibición que ha de materializarse al cotejar el delito imputado y aceptado por ARIAS GUERRERO, pues se le endilgó el delito de hurto calificado teniendo en cuenta lo consignado en el inciso 2, por haber ejercido violencia sobre la dama Ana Rosa Martínez Mijares. Es por todo lo anterior que se confirmará la sentencia impugnada.

VII. DECISIÓN.

haber ejercido violencia sobre la dama Ana Rosa Martínez Mijares. Es por todo lo anterior que se confirmará la sentencia impugnada.

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del DistritoRadicación: 110016000019201903791 01 (71-20).

Procesado: Jefferson Andrés Arias Guerrero.

Delito: Hurto calificado, agravado, tentado.

Decisión: Confirma.

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Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal Transitorio de Bogotá el 18 de noviembre de 2020 en contra de JEFFERSON ANDRÉS ARIAS GUERRERO.

SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 169 C.P.P.

CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

MAGISTRADO

(Permiso)

LEONEL ROGELES MORENO

MAGISTRADO