TSDJ BOG SP - 110016000019201906867-01-(16-06-2021)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000019201906867-01

Procesados : Alexánder Saldaña Duque

José Silvestre Tovar Alfonso José Wílmer Tovar Alfonso Delito : Homicidio agravado en grado de tentativa

Procedencia : Juzgado 54 Penal Circuito Conocimiento

Motivo : Apela Fallo Condenatorio Anticipado

Aprobado Acta No. : 230/21

Fecha : 16/06/2021

Bogotá, D, C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021)

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2020 por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Alexánder Saldaña Duque, José Silvestre Tovar Alfonso y José Wílmer Tovar a las penas de 44 meses de prisión y multa de 17.33 SMLMV , como coautores del punible de homicidio agravado en grado de tentativa.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Se extrae del escrito de acusación lo siguiente: 2.1. Se tuvo conocimiento que el 19 de septiembre de 2019, aproximadamente a las 00:35 horas, dos uniformados de la policía se

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Se extrae del escrito de acusación lo siguiente: 2.1. Se tuvo conocimiento que el 19 de septiembre de 2019, aproximadamente a las 00:35 horas, dos uniformados de la policía se encontraban en labores de patrullaje, cuando fueron requeridos por la central de radio para que atendieran un a riña que se presentaba en la calle 65 Sur con carrera 78F de esta ciudad. Al llegar al lugar, encontraron en medio de una multitud de personas a Jhon Fredy Carillo Pulgarín tendido en la vía, con una lesión abierta en su cabeza , provocada por una botella , por lo que tuvo que ser trasladado al hospital más cercano.110016000019201906867 -01 Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

2 De inmediato fueron abordados por Cristian Camilo Pérez Galindo, testigo de los hechos, quien identificó como presuntos responsables de su comisión a Alexánder Saldaña Duque, José Silvestre Tovar Alfonso y José Wílmer Tovar Alfonso, quienes portaban chalecos de moto reflectivos. Debido a este señalamiento, fueron puestos a disposición de la fiscalía. Una vez verifica da la gravedad de las lesiones ocasionadas a Carrillo Pulgarín, se determinó que , al parecer , se presentó un compromiso neurológico severo , que requirió de reanimación, por lo que, de no haber recibido atención médica oportuna, hubiera perdido su vida.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. Por razón de los hechos referidos, el 19 de septiembre de 2019 ante

recibido atención médica oportuna, hubiera perdido su vida.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. Por razón de los hechos referidos, el 19 de septiembre de 2019 ante el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Cont rol de Garantías de esta ciudad se celebró audiencia de formulación de imputación en contra de Alexánder Saldaña Duque, José Silvestre Tovar Alfonso y José Wílmer Tovar Alfonso, en la que se les endilgó la comisión del punible de homicidio agravado en grado de tentativa, cargo que no aceptaron.

Actualmente, los procesados se encuentran con orden de captura vigente, con ocasión de la sentencia condenatoria que se profirió en su contra en sede de primera instancia, habiéndose materializado a la fecha por esta causa, únicamente la privación de la libertad de José Silvestre Tovar Alfonso. 3.2. El 25 de noviembre de 2019 la fiscalía radicó ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad el escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , y el 30 de enero de 2020 se desarrolló la audiencia de formulación respectiva , en la que se ratificó , frente a los procesados, el mismo cargo objeto de imputación. 3.3. El 14 de septiembre de 2020 se desarrolló la audiencia preparatoria. 3.4. El 12 de noviembre de 2020 se convocó a audiencia de juicio oral; no obstante, la fiscalía solicit ó la variación de la diligencia por cuanto había llegado a un preacuerdo con los acusados y su defensor.110016000019201906867 -01

no obstante, la fiscalía solicit ó la variación de la diligencia por cuanto había llegado a un preacuerdo con los acusados y su defensor.110016000019201906867 -01 Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

3 La fiscalía indicó que, de acuerdo a lo normado en el artículo 348 y siguientes del C de PP, los procesados suscribieron un preacuerdo que consistió en su aceptación de responsabilidad penal en calidad de coautores del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, a cambio de la variación de la calificación jurídica al punible de lesiones personales dolosas, de que tratan los artículos 112 No. 1º, 113 inciso 2º, y como penas las de 44 meses de prisión y multa de 17.33 SMLMV. Acto seguido hizo mención de los elementos materiales probatorios con los que se desvirtuaba la presunción de inocencia de Alexánder Saldaña Duque, José Silvestre Tovar Alfonso y José Wílmer Tovar Alfonso, e informó que la víctima fue indemnizada con la suma de $10.000.000. 3.4.1. Por su parte , el juzgado de instancia impartió legalidad al preacuerdo al considerarlo ajustado a la normatividad penal, con la advertencia de que el único beneficio sería el representado en la disminución del monto de la pena. Acto seguido surtió el trámite previsto en el artículo 447 del C de PP. 3.4.1.1. La fiscalía en su intervención manifestó que los acusados fueron identificados e individualizados en debida forma, tienen arraigo conocido y carecen de antecedentes penales.

3.4.1.1. La fiscalía en su intervención manifestó que los acusados fueron identificados e individualizados en debida forma, tienen arraigo conocido y carecen de antecedentes penales. 3.4.1.1. La defensa indicó que Alexánder Saldaña Duque tenía arraigo conocido en la ciudad de Ibagué y que se desempeñaba laboralmente como ayudante de construcción. Refirió que convivía en unión libre con una persona que tenía a su cargo 3 menores de edad y que, si bien no eran del procesado, sí hacían parte de su núcleo familiar. Por otra parte, expuso que Saldaña Duque respondía económicamente por las obligaciones alimentarias que tenía frente a sus 3 hijos, los cuales conviven con su madre. En lo relacionado con José Silvestre Tovar Alfonso, indicó que tiene su domicilio en el municipio de Soacha -Cundinamarca y es operario de un montallantas que es de propiedad de su hermana. Refirió que el pr ocesado convive en unión marital de hecho y tiene 2 hijos menores de edad , que dependen económicamente de él.110016000019201906867 -01 Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

4 En cuanto a José Wílmer Tovar Alfonso, quien también labora en el montallantas enunciado, indicó que tenía su arraigo en el municipio de Soacha, estado civil casado y con 3 hijos menores de edad a su cargo. Indicó que los hermanos Tovar Alfonso aportan económicamente $150.000 para la subsisten cia de su abuela, quien es una persona de la

Soacha, estado civil casado y con 3 hijos menores de edad a su cargo. Indicó que los hermanos Tovar Alfonso aportan económicamente $150.000 para la subsisten cia de su abuela, quien es una persona de la tercera edad que está en un ancianato. De acuerdo con lo anterior, pidió se les concediera a los procesados la prisión domiciliaria de conformidad con lo normado en el artículo 38B del CP, dado que sus prohijad os habían comparecido al proceso, indemnizaron a la víctima con la suma de $10.000.000, a pesar de sus condiciones económicas, y que el artículo 68A de la norma enunciada no excluía de beneficios al delito de homicidio agravado en grado de tentativa. Además, que, en su sentir, todos ostentaban la condición de padres de familia. 3.3. El 23 de noviembre de 2020 se profirió sentencia condenatoria de primera instancia en contra de Alexánder Saldaña Duque, José Silvestre Tovar Alfonso y José Wílmer Tovar Alfonso por el punible de homicidio agravado, en grado de tentativa.

IV. FALLO APELADO 4.1. El juez de primer grado determinó que la decisión de los procesados de aceptar la responsabilidad penal por el delito que les fue imputado por parte de la fiscalía se dio conforme con los parámetros legales que rigen el asunto, dado que provino de su manifestación libre, consciente, espontánea, voluntaria, informada y debidamente asesorados por un profesional del derecho. A su vez, expuso que lo actuado comporta ple na validez al no configurarse vulneración de derechos ni garantías fundamentales.

Expuso que, para la terminación anticipada del proceso, los encartados

derecho. A su vez, expuso que lo actuado comporta ple na validez al no configurarse vulneración de derechos ni garantías fundamentales. Expuso que, para la terminación anticipada del proceso, los encartados aceptaron la acusa ción presentada por la fiscalía respecto del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, a cambio de obtener como beneficio la imposición de las penas previstas para el delito de lesiones personales dolosas, normado en el artículo 113 inciso 2º del CP, es decir las de 44 meses de prisión y multa de 17.33 SMLMV. Refirió que, de acuerdo con la postura actual de la Corte Suprema de Justicia en temas de preacuerdos , era dable por la fiscalía negociar la110016000019201906867 -01 Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

5 imposición de la pena, pero, para efectos de subrogados y emitir una condena, debía de tenerse en cuenta el delito base y no una calificación jurídica que no corresponda. En este sentido, consideró que , por preacuerdo, se les daría a Alexánder Saldaña Duque, José Silvestre Tovar Alfonso y José Wílmer Tovar Alfonso, como un único beneficio , la imposición de la pena prevista para el delito de lesiones personales dolosas, sin que dicho punible fuera tenido en cuenta para el estudio de los mecanismos sustitutivos de la pena. Ahora, en cuanto al análisis de la existencia del delito y de la responsabilidad penal de los procesados, refirió que la intención de matar se acreditó con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en

Ahora, en cuanto al análisis de la existencia del delito y de la responsabilidad penal de los procesados, refirió que la intención de matar se acreditó con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en situación de flagrancia , y con las entrevistas rendidas por el pol icía captor Orlando Rosas Urrea y por Cristhi an Camilo Pérez Galindo, elementos de prueba con los que se da cuenta de cómo Alexánder Saldaña Duque, José Silvestre Tovar Alfonso y José Wílmer Tovar Alfonso, agredieron con puños, puntapiés y botellas a Jhon Freddy Carrillo Pulgarín, causándole heridas en su cabeza y rostro , lo cual permitía adecuar estos hechos en el punible de homicidio agravado, en grado de tentativa. A su vez, que se acreditó la gravedad de las lesiones y la circunstancia de agravación dispuesta en el artículo 104 No. 7 º, dada la condición de indefensión en la que se puso a la víctima, por cuanto los procesados no sólo la superaban en número, sino que además propinaron agresiones con botellas en el rostro del sujeto pasivo, lo que le impidió defenderse. Así, luego de considerar que se cumplieron los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, los procesados debían asumir las consecuencias jurídicas de la infracción a la ley penal, en este caso, las penas que fueron preacordadas como beneficio por su aceptación de responsabilidad penal, las cuales corresponden a 44 meses de prisión y multa de 17.33 SMLMV. Como accesoria, impuso la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal

penal, las cuales corresponden a 44 meses de prisión y multa de 17.33 SMLMV. Como accesoria, impuso la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal privativa de la libertad. En cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, indicó que , en es te caso , no era dable concederlo por cuanto , en primera medida , el único beneficio pactado en el preacuerdo fue la pena prevista para el delito de lesiones personales dolosas, sin que se explicitara110016000019201906867 -01 Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

6 claramente por parte de la fiscalía el alcance que tenía esta negociación frente a los mecanismos de ejecución de la condena. En razón de lo anterior y en aplicación del criterio jurisprudencial vigente, analizó el subrogado en atención a la pena prevista para el delito base, es decir, el homicidio agravado, en grado de tentativa, que prevé una mínima de 200 meses de prisió n, la cual supera ampliamente la dispuesta por el legislador para el mentado beneficio, por lo que dispuso su negativa. Con igual efecto decidió frente a la prisión domiciliaria, en tanto la sanción mínima para el delito base supera el monto de 8 años nece sarios para concederla, razón por la cual también negó este sustituto. Adicionalmente, expuso que los procesados no cumplían los r equisitos expuestos en la Ley 750 de 2002 para la prisión domiciliaria privilegiada, por cuanto el solo hecho ser padres no los hacía ostentar la calidad de cabeza de

Adicionalmente, expuso que los procesados no cumplían los r equisitos expuestos en la Ley 750 de 2002 para la prisión domiciliaria privilegiada, por cuanto el solo hecho ser padres no los hacía ostentar la calidad de cabeza de familia. Indicó que, si bien era cierto, la defensa demostró el arraigo personal, familiar y social de sus defendidos, no era menos que cada uno de los menores de edad frente a quienes se invocó el beneficio, contaban con el apoyo de sus madres, las que podían encargarse de s us hijos mientras los procesados cumplían la pena impuesta. En cuanto a los hermanos Tovar Alfonso, consideró que, a pesar de que refirieron responder por su abuela, tampoco se indicó que esta persona de la tercera edad se encontrara a su exclusivo cuidado. De acuerdo con las anteriores consideraciones les negó el sustituto de la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia, razón por la cual, al no conceder ningún beneficio para el cumplimiento de la pena, ordenó librar las respectivas órdenes de captura. Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

V. APELACIÓN El apoderado de Alexánder Saldaña Duque, José Silvestre Tovar Alfonso y José Wílmer Tovar Alonso solicitó modificar la providencia emitida por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, de acuerdo con lo siguiente:110016000019201906867 -01

Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

7 Indicó que el hacinamiento carcelario y la violación de derechos

Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

7 Indicó que el hacinamiento carcelario y la violación de derechos humanos a los privados de la libertad fue la principal motivación para la expedición de la Ley 1709 de 2014, además que era necesario analizar la situación de los procesados de acuerdo con la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID 19. Refirió que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 del CP, para que el juez conceda el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se debe cumplir con el requisito objetivo, esto es, que la pena impuesta no exceda los 4 años de prisión, lo cual, en su sentir, se cumple en este caso, sin dejar de lado la carencia de antecedentes penales y que el delito de homicidio agravado por el cual se condenó no está enlistado en el artículo 68A del CP. Indicó que en todos los acusados confluye la condición de padres cabeza de familia, conforme lo manifestó en el traslado del artículo 447 del C de PP, por cuanto en esa oportunidad expuso con elementos de prueba que ellos eran padres de hijos menores de edad, y frente a quienes cumplían sus labores cotidianas en pro de garantizarles sus alimentos. Mencionó que era de carácter humanitario analizar la situación en el contexto por el que atraviesan los enjuiciados, dado que , a pesar de las condiciones económicas generadas con ocasión de la pandemia ocasionada por el virus COVID 19, gestionaron el dinero para indemnizar a la víctima, por lo que privarlos de su libertad sería tanto como despojar a sus hijos menores del sustento que sus padres proveen.

por el virus COVID 19, gestionaron el dinero para indemnizar a la víctima, por lo que privarlos de su libertad sería tanto como despojar a sus hijos menores del sustento que sus padres proveen. De acuerdo con lo anterior, solicitó conceder en favor de sus defendidos el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o en su defecto la prisión domiciliaria privilegiada, en prevalencia del interés superior de los menores de edad, de quienes ellos son padres.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el fallo proferido por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad el 23 de noviembre de 2020, con fundamento en el numera l 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.110016000019201906867 -01 Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

8 Previo a resolver la alzada, se precisa que la defensa en su recurso expuso como argumentos para revocar la decisión de instancia, el hacinamiento carcelario que motivó la expedición de la Ley 1709 de 2014, así como la contingencia ocasionada por el COVID 19 . Esta argumentación no será objeto de valoración por cuanto desbordó el principio de limitación, al ser afirmaciones nuevas que no fueron conocidas por las partes ni por el fallador de instancia al momento de tomar la decisión. 6.1.1. En temas de preacuerdos, le corresponde a la fiscalía negociar los beneficios a partir de la adecu ación típica que corresponda a los hechos, sin

de instancia al momento de tomar la decisión. 6.1.1. En temas de preacuerdos, le corresponde a la fiscalía negociar los beneficios a partir de la adecu ación típica que corresponda a los hechos, sin que en aquellos casos en los que se readecua la imputación, esto pueda ser utilizado con otro fin diferente al de la cuantificación de la rebaja de la pena. En este entender, la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia 1, hizo énfasis que en preacuerdos, la fiscalía debe de ceñirse a los hechos imputados, sin que sea procedente que adecue una ca lificación jurídica beneficiosa sin sustento factual. Al respecto se cita: En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de evento s (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.

no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados. Por otra parte, avaló aquellos preacuerdos en los que no hay variación de la tipificación, sino que se hace alusión a una norma favorable en punibilidad para el procesado, que no se ajusta al supuesto fáctico, pero que únicamente determina el monto del beneficio objeto de preacuerdo , sin que esto implique que dicha modificación sea la tenida en cuenta para determinar la procedencia de los subrogados2. Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, corresponde a la sala analizar si fue acertada la decisión del a quo al negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, al tener en cuenta para analizar como requisito objetivo de estos beneficios, la

1 Véase en Corte Suprema de Justicia SP del 24 de junio de 2020, rad. 52.227 2 Ibid.110016000019201906867 -01 Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

9 pena consagrada para el delito de homicidio agravado, en grado de tentativa, y no la que fue objeto de preacuerdo -lesiones personales-. A su vez, si los procesados ostentan la calidad de padres cabeza de familia, que los haga acreedores de la prisión domiciliaria privilegiada, por tal condición. 6.3. Subrogados y sustitutos de la pena privativa de la libertad en materia de preacuerdos. De conformidad con el criterio jurisprudencial vigente en materia de

acreedores de la prisión domiciliaria privilegiada, por tal condición. 6.3. Subrogados y sustitutos de la pena privativa de la libertad en materia de preacuerdos. De conformidad con el criterio jurisprudencial vigente en materia de preacuerdos, la fiscalía en ejercicio de la acción penal puede ofrecer al procesado alternativas premiales para lograr no sólo la terminación anticipada de la actuación penal, sino también permitir que las víctimas puedan obtener el reconocimiento de sus derechos de manera pronta, sin que esto comporte una desmedida concesión de beneficios punitivos para el enjuiciado. Así las cosas, cuando la negociación se basa en la disminución de la pena, sin preacorda r la concesión de subrogados o sustitutos, puede el fallador analizar su procedencia, y para ello debe de tener en cuenta el delito base, y no la calificación jurídica dada por la negociación . Al respecto, la Corte Suprema de Justicia enseñó: “…Existe otr a modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se

declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad – sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo -; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales”3

Por lo tanto, teniendo en cuenta que en el presente asunto la negociación en mención solo puede recaer sobre la sanción impuesta, se entiende que no modificó la calificación jurídica de la conducta imputada a Alexánder Saldaña Duque, José Silvestre y José Wílmer Tovar Alfonso, esto es, el punible de homicidio agravado tentado, a partir del cual se debe establecer la procedencia de los subrogados y mecanismos sustitutivos de la

3 CSJ SP del 24 de junio de 2020, rad. 52227110016000019201906867 -01 Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

10 ejecución de la pena.

En este entender, le asiste razón al a quo al advertir que, de conformidad con el preacuerdo celebrado, los procesados accedían a aceptar su responsabilidad por la comisión del punible de homicidio agravado

ejecución de la pena.

En este entender, le asiste razón al a quo al advertir que, de conformidad con el preacuerdo celebrado, los procesados accedían a aceptar su responsabilidad por la comisión del punible de homicidio agravado tentado, y que , como beneficio, se les otorgaría la pena dispuesta para el delito de lesione s personales dolosas, consagrado en los artículos 111 y el inciso 2 del 113 del CP, lo cual valga resaltar, fue reiterado por el fallador, al concluir que lo pactado sólo tenía incidencia en la punibilidad.

En cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se tiene que la sanción mínima prevista para el delito de homicidio agravado tentado es de 200 meses de prisión , lo cual supera el monto de 4 años dispuesto como límite máximo para su estudio, razón por la cual se confirmará la negativa de su otorgamiento.

En lo referente a la negativa de la prisión domiciliaria, debe señalarse que tal determinación está conforme a derecho, debido a que el artículo 38B del CP dispone que para conceder este sustituto, la conducta punible objeto de condena no debe consagrar en su mínimo una pena superior a los 8 años de prisión, por lo que en este caso, al ser 200 meses la sanción mínima del punible de homicidio agravado en grado de tentativa , advierte la improcedencia del sustituto deprecado, sin que sea necesario realizar otro tipo de reflexiones.

Así las cosas, al no cumplirse con los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B, la sala debe confirmar la sentencia motivo de alzada.

tipo de reflexiones.

Así las cosas, al no cumplirse con los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B, la sala debe confirmar la sentencia motivo de alzada.

6.2. Prisión domiciliaria por padre cabeza de familia

El artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, -también aplicable a los hombres4-, define:

“… entiéndase por "Mujer Cabeza de F amilia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos

4 Corte Constitucional, sentencia C 184 de 2003.110016000019201906867 -01 Alexánder Saldaña Duque José Silvestre Tovar Alfonso José Wilmer Tovar Alfonso

11 menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Respecto a la definición, la Corte Constitucional precisó que p ara tener dicha condición son presupuestos indispensables5: “1.Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

2. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

3. No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones.

personas incapacitadas para trabajar;

2. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

3. No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones.

4. Bien sea que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

5. Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia”

En cuanto a la prueba de dicha condición, la Corte puntualizó que quien la reclama debe demostrar6: “(…)

1. Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados están a su cuidado, viven con él y, por consiguiente, dependen económicamente.

Además, debe probar que realmente es una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento.

2. Que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención son efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

3. Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños.

Así, en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.” Por otro lado, conforme a lo contemplado en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, deben converger

encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.” Por otro lado, conforme a lo contemplado en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, deben converger los siguientes requisitos: “(…)

1. Que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

3. Que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos expresamente -genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y

5 C o r t e C o n s t i t u c i o n a l , s e n t e n c i a S U 3 8 8 d e 2 0 0 5 . 6 C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a S a l a P e n a l . S e n t e n c i a S P7 7 5 2 2 0 1 7 , R a d . 4 6 2 7 7 d e l 3 1 d e m a y o d e 2 0 1 7 .1