TSDJ BOG SP - 110016000019201906937 01-(04-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001920190693701

Procesado: KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA Delito: hurto calificado agravado tentado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 044

Fecha: cuatro de mayo de dos mil veintitrés

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 10 de marzo de 2022, mediante la cual el Juzgado 22 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA por el delito de hurto calificado agravado tentado.

II. HECHOS

Según la acusación, el 21 de septiembre de 2019, en esta ciudad, KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA persiguió a DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA, quien se encontraba repartiendo pedidos de jamón en un furgón; y, después de que el segundo de los antes nombrados hiciera varias entregas, hallándose en un semáforo en rojo, KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA sacó un arma de fuego, le pidió que bajara el vidrio del carro y que le entregara el dinero que tenía. DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA entonces arrancó y llamó a la policía, apareció otro sujeto en una

ALDANA sacó un arma de fuego, le pidió que bajara el vidrio del carro y que le entregara el dinero que tenía. DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA entonces arrancó y llamó a la policía, apareció otro sujeto en una motocicleta, con quien el asaltante intercambió el casco y la camisa, y, a las 4:40 p.m., en la carrera 72 K con calle 40 C, al llegar la policía, esta le dio captura a DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA, como quiera que este fue señalado por la víctima como la persona que “le iba a hurtar las pertenencias”, esto es, $700.000.oo en efectivo y un celular, estimado en $290.000.oo.Rad. 11001600001920190693701

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el 22 de septiembre de 2019, tras legalizarse la captura, el fiscal 312 seccional de Bogotá le corrió traslado del escrito de acusación a KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA por el delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas y agravado conforme al art. 241 -10 del C.P. --sin precisar la hipótesis normativa--, en el grado de tentativa, cargo que aquel no aceptó.

Acto seguido, la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, pero el juzgado solo le impuso al procesado la obligación de presentarse mensualmente ante el fiscal del caso y la prohibición de salir de su lugar de domicilio entre las 6:00 p.m. y

preventiva en establecimiento de reclusión, pero el juzgado solo le impuso al procesado la obligación de presentarse mensualmente ante el fiscal del caso y la prohibición de salir de su lugar de domicilio entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

El día 20 de abril de 2021 , ante el Juzgado 22 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, al que le correspondió el asunto, se surtió la audiencia concentrada.

El juicio oral se realizó entre el 13 de julio de 2021 y el 22 de febrero de 2022, en dos sesiones, al término del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria.

A continuación, les dio el uso de la palabra a las partes para los fines de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas intervenciones procedió a dictar la correspondiente sentencia, de la cual les corrió traslado escrito a las partes el 10 de marzo de 2022.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que llegó el expediente al Tribunal1.

1 Por medio de la providencia del 18 de noviembre de 2022, el magistrado sustanciador negó el desistimiento del recurso de apelación presentado por el acusado, en atención a que no fue él quien recurrió la sentencia, sino su defensor.Rad. 11001600001920190693701

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IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 22 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA

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IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 22 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA a la pena principal de 36 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privati va de la libertad, como autor responsable del delito de hurto calificado agravado tentado.

En sustento de su decisión, adujo que, según el testimonio de DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA , el 21 de septiembre de 2019 , hallándose él entregando pedidos en un furgón, fue perseguido durante más de dos horas por dos sujetos que se movilizaban en motocicletas, al paso que uno de ellos, aprovechando su estacionamiento en un semáforo, le dio palmadas al vidrio , le pidió que bajara la ventana y le exigió que le entregara el dinero, exhibiéndole “al parecer, un arma de fuego”.

Dicho testimonio lo juzgó creíble, dada su claridad “al describir la forma en que le intentaron hurtar los objetos que llevaba consigo” y su coincidencia con el testimonio del patrullero JULIO ERNESTO ZARTA MENDOZA, quien expuso que, al llegar al lugar de los hechos , con la información recibida de DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA , encontró una motocicleta de similares características a las indicadas por aquel , cuyo conductor se identificó como KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA, quien fue reconocido por el ofendido como uno de los asaltantes.

motocicleta de similares características a las indicadas por aquel , cuyo conductor se identificó como KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA, quien fue reconocido por el ofendido como uno de los asaltantes.

La juez rechazó la tesis de la defensa, cifrada en la inidoneidad de los actos, toda vez que, en su análisis, el testimonio de la víctima evidencia que el resultado no se consumó gracias a su “oportuno actuar”.

Contra el dicho d el procesado, quien declaró que ese día había salido de la empresa de domicilios donde trabajaba y que estaba en un semáforo revisando su “hoja de ruta” para realizar las entregas cuando fue abordado por agentes de la polic ía, advirtió que su versión no merece credibilidad, por cuanto aquel ni siquiera recordó la dirección de su lugar de trabajo.Rad. 11001600001920190693701

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Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 72 y 252 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 72 y 117 meses de prisión, tasó la pena en 72 meses de prisión.

Ese monto lo redujo a la mitad por la reparación de los perjuicios , por lo que finalmente impuso una pena definitiva de 36 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado tanto el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria , por razón de las restricciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

Igualmente, le negó la prisión domiciliaria en tanto supuesto padre cabeza

razón de las restricciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

Igualmente, le negó la prisión domiciliaria en tanto supuesto padre cabeza de familia, habida cuenta de que los documentos sobre tal condición no fueron incorporados en la oportunidad de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, ordenó el comiso de la motocicleta utilizada en la comisión del delito.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, el defensor solicita que se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, que se absuelva a KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA. Al efecto, sostiene que los actos realizados por el procesado no alcanzaron a ser ejecu tivos ni fueron idóneos para consumar el hurto, puesto que no existió ninguna manifestación expresa de su parte solicitando la entrega de objeto alguno ni se ejerció violencia sobre la v íctima, amén de que el agraviado no fue claro en cuanto a la utilización o no de un arma de fuego.

En subsidio, reclama que a su defendido se le conceda la prisión domiciliaria, dada su calidad de padre cabeza de familia , hecho por élRad. 11001600001920190693701

5 conocido solo después de terminado el traslado al que se refiere el art. 447 de la Ley 906 de 2004.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de

de la Ley 906 de 2004.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente s e resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito de hurto calificado se halla tipificado en el art. 240 del C.P., modificado por el art. 37 de la Ley 1142 de 2007, a cuyo tenor la pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años, cuando se cometa con violencia sobre las personas.

Además, a voces del art. 241 ídem, modificado por el art. 51 de la Ley 1142 de 2007, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando se cometiere:

10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.

Por su parte, el art. 27 ídem, concerniente a la tentativa, es del siguiente tenor:Rad. 11001600001920190693701

6 El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante

Por su parte, el art. 27 ídem, concerniente a la tentativa, es del siguiente tenor:Rad. 11001600001920190693701

6 El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.

6.3 DISERTACIÓN JURÍDICA Y VALORACIÓN PROBATORIA

A voces del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en el auto del 30 de septiembre de 2015, dictado dentro del radicado Nº 46153, precisó:

De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en el auto del 30 de septiembre de 2015, dictado dentro del radicado Nº 46153, precisó:

De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utiliza da para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.

Ahora, aparte de los artículos 16, 372, 379 y 381 de la Ley 906 de 2004, que conducen a la inadmisibilidad de la prueba de referencia, así se extrae también del artículo 402 ídem, habida cuenta de que, según tal preceptiva,Rad. 11001600001920190693701

7 el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.

Por supuesto, la proscripción de la prueba de referencia no es absoluta, sino que el art. 438 ídem contempla algunos casos excepcionales en los que dicha prueba es admisible, pero que aquí no vienen a cuento.

En consecuencia, la versión que de los hechos le haya dado DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACH A al patrullero JULIO ERNESTO GONZÁLEZ ALDANA , innegablemente, es prueba de referencia

En consecuencia, la versión que de los hechos le haya dado DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACH A al patrullero JULIO ERNESTO GONZÁLEZ ALDANA , innegablemente, es prueba de referencia inadmisible, tanto más cuanto que aquel estuvo disponible en el juicio oral, mientras que una de las condiciones de admisibilidad de la prueba de referencia “es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena”, como lo clarificó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 20 de mayo de 2020, proferida dentro del radicado Nº 52045.

Por consiguiente, tal como lo dispone el art. 402 ídem, solo se tendrá en cuenta lo que el testigo declaró a partir de lo que haya tenido la ocasión de observar o percibir.

Bien, en el juicio oral, DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA testificó que el 21 de septiembre de 2019, en horas de la tarde, encontrándose en su actividad de entrega de pedidos de productos cárnicos en el furgón de la empresa en la que trabajaba, se dio cuenta de que una persona en una moto blanca con negro y otra en una azul con negro lo estaba n persiguiendo y que estas lo esperaban en las esquinas tratando de ver si los clientes le pagaban contra entrega. Posteriormente, prosiguió, se bajó del furgón a realizar una entrega, momento en el que percibió que la persona que lo estaba persiguiendo “ ya había estacionado donde iba a entregar el pedido”, por lo que él se asustó, dejó “el pedido tirado”, se devolvió rápido al carro y arrancó por la Avenida Primero de Mayo.

En ese instante, narró, las dos motos “se metieron a una cuadra”, donde la

entregar el pedido”, por lo que él se asustó, dejó “el pedido tirado”, se devolvió rápido al carro y arrancó por la Avenida Primero de Mayo.

En ese instante, narró, las dos motos “se metieron a una cuadra”, donde la persona que estaba en la moto blanca con negro se cambió de ropa y continuó la persecución. Después de aproximadamente una hora y mediaRad. 11001600001920190693701

8 de ser perseguido, paró en un semáforo, donde el señor de la moto blanca con negro “llegó y se me acercó al lado, que bajara el vidrio, que bajara el vidrio, pero yo no lo bajé; fue cuando trata como de alzar la camisa y meter la mano para sacar algo, fue cuando yo arranqué directamente y me pasé el semáforo en rojo ”, no sin afirmar que esa persona “sacó un estilo casi más o menos de cacha blanca… era un revólver o era una pistola, no me fijé bien, pero sí alcanzó a levantar la camisa”.

JULIO ERNESTO ZARTA MENDOZA, patrullero de la Policía Nacional, declaró que, por un llamado de la central de radio que reportó un hurto, él acudió al lugar de los hechos , donde observó una moto blanca con negro que tenía las mismas características descritas por la víctima, por lo que registró a su conductor, a quien posteriormente identificó como “KEVIN STIVEN GONZÁLEZ”; y, puesto que este fuera señalado por el ofendido como el asaltante, procedió a capturarlo y a incautarle la motocicleta.

Por contra , el enjuiciado manifestó que él se hallaba trabajando en la

como el asaltante, procedió a capturarlo y a incautarle la motocicleta.

Por contra , el enjuiciado manifestó que él se hallaba trabajando en la empresa de mensajería llamada Motorad y que, en ejercicio de sus actividades, había ido a Kennedy a entregar unos documentos, cuando, en un semáforo de “la carrera 72”, estando a la espera de instrucciones sobre la ruta que debía seguir para las siguientes entregas , unos policías le pidieron sus documentos, y, al verificar que tiene antecedentes penales, lo retuvieron.

Como se ve, DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA no mencionó con nombre propio quién fue la persona que lo persiguió y lo intimidó. Mas si se articula su testimonio con el de JULIO ERNESTO ZARTA MENDOZA, fácilmente se capta que aquel se refirió inequívocamente a KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA, habida consideración de que este fue capturado, precisamente, debido a los señalamientos que, como autor de los hechos, le hizo el agraviado.

De otra parte, por la condición de acusado que ostenta KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA, a juzgar por la experiencia, de él no puede esperarse la objetividad y neutralidad con las que debe declarar todoRad. 11001600001920190693701

9 testigo. Además, es evidente que su testimonio no resulta c reíble, como quiera que, según la experiencia, ningún empleado de una empresa de mensajería sale a entregar documentos sin saber cuáles son los lugares exactos de su destino, lo que conduce a rechazar la versión de que el sindicado haya tenido necesidad de detenerse a espera r instrucciones de

mensajería sale a entregar documentos sin saber cuáles son los lugares exactos de su destino, lo que conduce a rechazar la versión de que el sindicado haya tenido necesidad de detenerse a espera r instrucciones de su jefe sobre la ruta que debía seguir para las entregas que le faltaban.

Con todo, aun suponiendo que el enjuiciado se hallara cumpliendo las tareas propias de su trabajo, tal eventualidad de ninguna ma nera es incompatible con la hipótesis delictiva, sino que es perfectamente factible que haya entremezclado su actividad lícita con los hechos de los que fue víctima DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA, cuya declaración, en cualquier caso, muestra que aquel planeó el hurto y trató de consumarlo.

Así, establecido, sin duda alguna, que el acusado fue el autor de los hechos, lo que sigue es examinar si estos se subsumen en la modalidad delictiva por la que la Fiscalía formuló la acusación , esto es , hurto calificado agravado tentado.

De cara a despejar tal incógnita, cabe recordar con Hans Welzel que las normas jurídicas, en tanto reglas que regulan el comportamiento humano, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino solo a acciones 2, como también que acción humana es ejercicio de actividad final 3, lo que supone que la ejecución de toda acción está precedida de una cierta finalidad, en función de la cual el ser humano pone en marcha sus planes. Más específicamente, en la dirección final de una acción, desde el punto de vista conceptual, el ci tado autor distingue las siguientes fases: anticipación del fin, la selección de los medios para la consecución del fin, la consideración de los efectos concomitantes y la exteriorización del plan

de vista conceptual, el ci tado autor distingue las siguientes fases: anticipación del fin, la selección de los medios para la consecución del fin, la consideración de los efectos concomitantes y la exteriorización del plan en el mundo real.

2 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán, 11ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Chile, 1970, P. 44. 3 Ídem, P. 39.Rad. 11001600001920190693701

10 Pensada de ese modo la acción, pero con un cierto giro de perspectiva, bajo la denominación de iter criminis, la doctrina ha visto el delito como la sucesión de varias etapas, a saber: la ideación criminosa, la realización de actos preparatori os, el despliegue de actos ejecutivos y el remate con actos consumativos4.

Los actos ejecutivos, explicita Alfonso Reyes Echandía, a diferencia de los preparatorios --que se caracterizan por su equivocidad --, apuntan inequívocamente en dirección a la comisión del delito querido5.

Ahora, como lo dice el art. 27 del C.P., para la configuración de la tentativa, se exige que el agente haya dado el paso de los actos preparatorios a los ejecutivos, acontecer que en este caso fue superado con creces. En efecto, es patente que KEVIN STEV GONZÁLEZ ALDANA no se limitó a preparar el hurto, sino que además puso en marcha su plan delictivo, junto con otro individuo, ambos utilizando motocicletas, persiguió a DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA durante más de una hora hasta que

preparar el hurto, sino que además puso en marcha su plan delictivo, junto con otro individuo, ambos utilizando motocicletas, persiguió a DIEGO FERNANDO MOSQUERA SOACHA durante más de una hora hasta que lo abordó y le pidió que bajara el vidrio, exhibiéndole, al mismo tiempo, un arma de fuego , todo lo cual muestra, muy a las clara s, la puesta en ejecución de un plan encaminado inequívocamente a despojar a la víctima de su dinero, mediante actos indiscutiblemente idóneos, habida consideración de que habitualmente las personas ceden ante la intimidación con arma de fuego, mientras que la utilización de motocicletas les permitía a los malhechores asegurar el resultado.

De modo que, no habiendo duda sobre los hechos ni la responsabilidad del procesado, ha de concluirse que la condena habrá de confirmarse.

6.4 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA EN EL CONTEXTO DE LA LEY 750

DE 2002

El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece:

4 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Tipicidad, 5ª edición, Bogotá, C.D., edit. Temis, 1989, P. 145. 5 Idem, P. 146.Rad. 11001600001920190693701

11 La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer6 cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hi jos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos (…)

Sobre la noción de mujer cabeza de familia, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, dice:

Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para tra bajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Parágrafo. Esta condición y la cesación de la misma, d esde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante

miembros del núcleo familiar.

Parágrafo. Esta condición y la cesación de la misma, d esde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.

Por otro lado, el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la Ley 1395 de 2010, en su parte pertinente, dice que, si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemen te y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones

6 La expresión “mujer” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-184/03, en el entendido de que el beneficio podrá ser concedido a los hombres que se encuentren en la misma situación de una mujer cabeza de familia.Rad. 11001600001920190693701

12 individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, al igual que a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

De manera que la oportunidad para solicitar la prisión domiciliaria y aportar las evidencias en que se sustente tal petición es la anteriormente señalada, en la cual no se reclamó dicho sustituto.

Por lo tanto, en este caso, el defensor carece de legitimidad para reclamar la prisión domiciliaria por la ruta de la apelación. Al respecto, la Corte

en la cual no se reclamó dicho sustituto.

Por lo tanto, en este caso, el defensor carece de legitimidad para reclamar la prisión domiciliaria por la ruta de la apelación. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de abril de 2014, emitida dentro de la radicación Nº 41534, advirtió que la legitimidad para recurrir presupone que lo pretendido a través de la interposición de recursos se haya planteado en su correspondiente oportunidad; dicho de otra forma, que por medio de los recursos no se puede reclamar lo que se omitió en su debido momento.

Sobre el particular, textualmente, la Corte Suprema de Justicia dijo:

Las instancias procesales son preclusivas y las partes o intervinientes no pueden pretender revivirlas a través, en este caso, de la interposición de recursos que, así, solamente aspiran a extender fases ya expiradas.

Por mandato legal, el debate sobre la procedencia de la prisión domiciliaria ha debido darse, y se dio, en la audiencia señalada, de tal manera que si el Ministerio Público era del criterio de que el mismo no procedía, ha debido comparecer a esa vista y expresar su punto de vista, para, entre otras razones, eventualmente legitimarse para apelar en el supuesto de que sus postulaciones no fuesen atendidas.

El representante de la sociedad libremente ejerció su potestad de no comparecer a esa audiencia, lo cual se muestra legítimo en tanto tenía derecho a ello, pero ese derecho comportaba una carga correlativa cual era que, por no hacer pretensiones en ningún sentido, quedaba deslegitimado en la causa específica por la que abog ó en la impugnación, esto es, que como

en tanto tenía derecho a ello, pero ese derecho comportaba una carga correlativa cual era que, por no hacer pretensiones en ningún sentido, quedaba deslegitimado en la causa específica por la que abog ó en la impugnación, esto es, que como consecuencia de su recurso se negara el sustituto.Rad. 11001600001920190693701

13 En ese orden de ideas, careciendo el defensor de legitimidad, en el presente caso, para apelar la sentencia en procura de que a su defendido se le conceda la prisión domiciliaria, el recurso aquí interpuesto, desde tal punto de vista, debe rechazarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Trib unal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: rechazar la apelación en lo concerniente a la reclamada prisión domiciliaria.

SEGUNDO: confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

(Con ausencia justificada) XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ RICARDO MOJICA VARGAS Magistrada MagistradoRad. 11001600001920190693701

14

CONSTANCIA

El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I del

Magistrada MagistradoRad. 11001600001920190693701

14

CONSTANCIA

El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES

Auxiliar Judicial I