TSDJ BOG SP - 110016000019201908349 01-(02-07-2020)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000019201908349 01

Procedencia: Juzgado 28 Penal del Circuito Acusado: Óscar Manuel Rojas Rojas Delito: Acto sexual violento y otros Motivo: Apelación auto que negó nulidad

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 072

Fecha: Dos (02) de julio de 2020

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Óscar Manuel Rojas Rojas contra la decisión mediante la cual el Juzgado 28 Penal del Circuito no anuló la actuación.

II. Síntesis de los hechos

1. Según la fiscalía, Óscar Manuel Rojas Rojas y Scarly Lizeth Polo Jiménez sostuvieron una relación sentimental, en la cual procrearon una niña, que no terminó de forma pacífica. Después de su separación, aquel la ha sometido a actos de violencia en su humanidad y en su propiedad, y por ello, esta ha sido cobijada con medidas administrativas de protección.

A la 1:30 a.m. del 1° de diciembre de 2019, Scarly Lizeth se encontraba en su apartamento ubicado en la Calle 76 sur No.8 M -25 de esta ciudad. En el momento en que se estaba poniendo su pijama, percibió que Óscar Manuel había ingresado a su residencia y que estaba en su

en su apartamento ubicado en la Calle 76 sur No.8 M -25 de esta ciudad. En el momento en que se estaba poniendo su pijama, percibió que Óscar Manuel había ingresado a su residencia y que estaba en su cama, desnudo y en estado de alicoramiento. De inmediato, ella le pidió110016000019201908349 01 Óscar Manuel Rojas Rojas

2 que abandonara su hogar, pero él hizo caso omiso, se tornó agresivo y la atacó: la aventó con fuerza sobre la cama, se abalanzó sobre ella, le quitó con violencia su ropa y, pese a su resistencia, le propinó puños y patadas, le manoseó su cuer po desnudo y la amenazó con dejar a su hija huérfana y con violarla, porque si “no era con él, no era con nadie”.

Como los ataques no cesaban y ante un fuerte puntapié que Óscar Manuel le propinó, Scarly Lizeth fingió un desmayo, este se retiró y ella aprovechó ese momento para abrir la ventana y pedir ayuda a la comunidad. Óscar Manuel volvió con un cuchillo, continuó golpeándola brutalmente y, finalmente, Scarly Lizeth decidió lanzarse por la ventana para acabar con la agresión.

Después de 15 minutos llegó la Policía Nacional, ingresó al inmueble y capturó a Óscar Manuel.

2. Por esto hechos, Óscar Manuel Rojas Rojas es judicializado como posible autor de los delitos de acto sexual violento, violencia intrafamiliar agravada y violación de habitación ajena.

III. Antecedentes procesales relevantes

posible autor de los delitos de acto sexual violento, violencia intrafamiliar agravada y violación de habitación ajena.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 2 de diciembre de 2019 el Juzgado 37 Penal Municipal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización del allanamiento al inmueble y de captura y de formulación de la imputación en contra de Óscar Manuel Rojas Rojas, por la posible comisión de los delitos de acto sexual violento, violencia intrafamiliar agravada y violación de habitación ajena . Este no acept ó los cargos y el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

2. El 4 de marzo de 2020 la fiscalía presentó el escrito de acusación.

Su conocimiento le correspondió al Juzgado 28 Penal del Circuito.

3. El 12 de mayo de 2020 el juzgado instaló la audiencia virtual de acusación. La defensa invocó la nulidad del proceso por vulneración a los derechos de defensa y al debido proceso y la sustentó. Argumentó,110016000019201908349 01

Óscar Manuel Rojas Rojas

3 de un lado, que Óscar Manuel no tuvo una defensa té cnica efectiva durante la audiencia de legalización de captura y, de otra parte, que el escrito de acusación presentado por la fiscalía atentaba contra el principio de imparcialidad del juez, ya que en él se trasliteran elementos de prueba.

Las partes e intervinientes se opusieron, el juzgado la negó y la defensa apeló la decisión.

4. El 26 de junio de 2019 el proceso fue asignado a esta sala.

IV. Decisión apelada

Las partes e intervinientes se opusieron, el juzgado la negó y la defensa apeló la decisión.

4. El 26 de junio de 2019 el proceso fue asignado a esta sala.

IV. Decisión apelada

El juzgado negó las nulidades invocadas por la defensa. De un lado, no advirtió vulneración del derecho de defensa, pues en la audiencia de legalización de captura Óscar Manuel Rojas Rojas estuvo representado por un defensor público y, en ella, este sí cuestionó el marco temporal de su aprehensión, aspecto que pone en tela de juicio el nuevo defensor. Además, afirmó que no es correcto equiparar una estrategia de defensa pasiva a la ausencia de esa garantía.

De igual forma, explicó que la decisión que en esa diligencia se adoptó, fue tomada por el juzgado competente, el que también verificó el respeto por las garantías mínimas del i ndiciado, y aquella se encuentra en firme. Aunado a lo anterior, el debate que pretende suscitar el defensor en esta oportunidad, también lo promovió el 23 de marzo de 2020 ante un juez de control de garant ías, el que no acogió sus pretensiones de libertad por vencimiento de términos ni modificación de la medida de aseguramiento impuesta y, en ese escenario, apeló la decisión.

De otro lado, refirió que bastaba con remitirse a la página dos del escrito de acusación, para verificar que en él no hay trascripciones de elementos materiales probatorios, sino que se trata de una relación clara de los hechos jurídicamente relevantes.110016000019201908349 01 Óscar Manuel Rojas Rojas

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elementos materiales probatorios, sino que se trata de una relación clara de los hechos jurídicamente relevantes.110016000019201908349 01 Óscar Manuel Rojas Rojas

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V. Fundamento de la apelación

1. La defensa atacó parcialmente la decisión. Solicitó que se revoque el auto apelado y que, en su lugar, se declare la nulidad de la actuación desde la audiencia de legalización de captura , por la violación de l derecho de defensa de Óscar Manuel Rojas Rojas , y que se ordene su

libertad inmediata. Argumentó lo siguiente:

a. De entrada, le pidió al tribunal verificar el registro de la audiencia de legalización de la captura del imputado, en aras de constatar la efectiva violación de su derecho de defensa.

b. En seguida, explicó que el defensor que lo precedió omitió oponerse a la prosperidad de la pretensión de la fiscalía, pues es palmario que no existió una situación de flagrancia -los hechos ocurrieron a la 1:00 a.m. y su captura se materializó a las 7:00 a. m.-, y tampoco fue lo suficientemente diligente para apelar esa decisión. Es elemental que la defensa se oponga a la irracionalidad del derecho penal y que no se ejercida tímidamente.

2. Como no recurrentes, la fiscalía, la apoderada de la víctima y la representante del Ministerio Público pidieron confirmar la decisión. La primera afirmó que la postura del juez de control de garantías era legítima; la segunda refirió, adicionalmente, que ella era razonable, y la tercera precisó que no era el escenario para reabrir una discusión que

primera afirmó que la postura del juez de control de garantías era legítima; la segunda refirió, adicionalmente, que ella era razonable, y la tercera precisó que no era el escenario para reabrir una discusión que se finiquitó durante las audiencias preliminares.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, este tribunal es competente para conocer de este proceso, pues se trata de resolver la apelación interpuesta contra un auto proferido por un juez penal de circuito de este distrito, en un proceso adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con respeto del principio de110016000019201908349 01

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5 limitación, que habilita a la corporación para pronunciarse sobre lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente relacionado con ello.

B. Problema jurídico

2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 28

Penal de Circuito, en el sentido de no decretar la nulidad del proceso desde audiencia de legalización de captura, es jurídicamente correcta. De ser así, confirmará ese pronunciamiento; de lo contrario, lo revocará.

C. Solución al problema jurídico planteado

3. De acuerdo con los artículos 456 y 457 del CPP , l as nulidades procesales se generan por incompetencia del juez o por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Si bien estas causales son genéricas, su aplicació n a casos concretos se matiza a través de una serie de principios racionalizadores elaborados

derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Si bien estas causales son genéricas, su aplicació n a casos concretos se matiza a través de una serie de principios racionalizadores elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, como los de especificidad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad de las formas, ejecutoria material, seguridad jurídica y naturaleza residual.

De acuerdo con esto, si en un caso concurre una situación que puede generar una declaratoria de nulidad, el juez deberá establecer si ella se adecúa a una de esas causales genéricas y si, tras sopesar los mandatos de optimización o principios aplicables, hay lugar o no a su declaratoria. Para la realización de l juicio, desde luego, debe optarse por un ejercicio razonable de la limitada discrecionalidad de que es titular el juzgador.

4. Es preciso recordar que uno de los contenidos del derecho a oponerse al ejercicio de la acción penal, es la defensa material y técnica. Esta la adelantan el procesado y su abogado, sea privado o público; comprende la actividad concurrente de ambos, el reconocimiento de facultades probatorias, unas relacionadas con el acusado como fuente de110016000019201908349 01

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6 información y otras que remiten a fuentes diversas, y otros derechos surgidos de la sentencia1.

5. En el presente caso, el nuevo defensor de Óscar Manuel Rojas Rojas solicita que se declare la nulidad de l proceso, desde el inicio de las audiencias preliminares concentradas, porque, desde su perspectiva, el defensor público que lo precedi ó no ejerci ó adecuadamente su

solicita que se declare la nulidad de l proceso, desde el inicio de las audiencias preliminares concentradas, porque, desde su perspectiva, el defensor público que lo precedi ó no ejerci ó adecuadamente su función, pues no preparó una estrategia de defensa ni asesor ó idóneamente al acusado.

6. Pues bien, como quiera que no basta con la sola afirmación de que se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado para que proceda la declaratoria de nulidad del proceso , sino que es necesario que se acredite que la irregularidad sustancial afectó su garantía constitucional o que desconoció las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento , al tribunal le corresponde analizar los reparos del impugnante.

En este orden, de la detenida revisión de los registros, la sala advierte que en el proceso acaeció lo siguiente:

a. De acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 288 del CPP, el 2 de diciembre de 2019 el Juzgado 37 Penal Municipal de Control de Garantías celebró las audiencias preliminares concentradas en contra de Óscar Manuel Rojas Rojas , en las instalaciones del CAMI de Bosa, en razón a los quebrantos en salud que este padecía . Este estuvo asistido por el defensor público que le fue asignado aleatoriamente por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

De acuerdo con los registros, e ste profesional lo representó a lo largo de tales diligencias: en la audiencia de legalización de allanamiento y captura reparó en la hora en que efectivamente fue capturado Óscar Manuel y refirió que fue a las 7:00 a.m. y no a la 1:00 a.m., como lo

captura reparó en la hora en que efectivamente fue capturado Óscar Manuel y refirió que fue a las 7:00 a.m. y no a la 1:00 a.m., como lo

1 Entre otras, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 5 de septiembre de 2018, radicado 51.853 y sentencia del 26 de octubre de 2011, radicado 37.659. De la Corte Constitucional, las sentencias T -1137 de 2004 y C-210 de 2007.110016000019201908349 01 Óscar Manuel Rojas Rojas

7 afirmaba la fiscalía, a lo que el juzgado le halló la razón y corrigió. Sin embargo, ese particular no fue determinante para declarar la ilegalidad de la captura. Además, lo asesoró en el sentido de no aceptar los cargos, tal como el imputado lo puso de presente en el interrogatorio que el juzgado le hizo.

Adicionalmente, en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, luego de que la fiscalía solicitara la detención intramural, el defensor se opuso a esa petición y pidió acceder a una medida menos gravosa: la detención domiciliaria o una medida no privativa de la libertad. Sustentó su postura en jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Suprema de Justicia y apeló al principio de presunción de inocencia. No obstante, el juzgado accedió a la petición de la fiscalía.

b. El 5 de marzo de 2020 el Juzgado 34 Penal de Control de Garantías presidió las audiencias preliminares de libertad por vencimiento de

el juzgado accedió a la petición de la fiscalía.

b. El 5 de marzo de 2020 el Juzgado 34 Penal de Control de Garantías presidió las audiencias preliminares de libertad por vencimiento de términos y de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, solicitadas por la defensa. A ella comparecieron Ós car Manuel y su defensor de confianza, al que el juzgado le reconoció personería jurídica. Este sustentó sus peticiones y presentó elementos materiales probatorios.

El juzgado negó la libertad por vencimiento de términos, por expresa prohibición legal; l a revocatoria de la medida, pues la evidencia presentada no desvirtuaba la vigencia del fin constitucional y, su sustitución, pues Óscar Manuel había demostrado , en el pasado , su renuencia a acatar medidas menos gravosas para proteger la integridad de la víctima. La defensa apeló.

c. El 2 de abril de 2020 el imputado interpuso acción de tutela en contra de varias entidades y, entre otras pretensiones, solicitó la concesión de la detención domiciliaria transitoria del Decreto 546 de 2020. El 19 de mayo de 2020 el Juzgado 2° de Ejecución Civil del Circuito de Bogotá amparó su derecho fundamental a la salud , le ordenó al INPEC, a la110016000019201908349 01 Óscar Manuel Rojas Rojas

8 USPEC, a la Fiduprevisora y a la Alcaldía Mayor de Bogotá brindarle a Óscar Manuel la atención médica que requiere, y la negó en lo demás.

Óscar Manuel Rojas Rojas

8 USPEC, a la Fiduprevisora y a la Alcaldía Mayor de Bogotá brindarle a Óscar Manuel la atención médica que requiere, y la negó en lo demás.

d. A la audiencia virtual de acusación del 12 de mayo de 2020 concurrieron la fiscalía, la representante del Ministerio Público, la apoderada de la víctima, Scarly Lizeth Polo Jiménez, el procesado y dos defensores. El juzgado le reconoció personería jurídica al defensor de confianza y autorizó al defensor público para que se retirara . En esta diligencia, el defensor elevó la petición de nulidad.

7. Tal como se vio, Óscar Manuel Rojas Rojas estuvo representado por un defensor público en las audiencias preliminares de legalización de allanamiento y captura, de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento. En seguida, lo asistió un defensor escogido por él, quién lo repr esentó en las audiencias preliminares de libertad por vencimiento de términos, de revocatoria o sustitución de medida de aseguramiento y de acusación. El segundo considera que la pasividad con la que el primero se opuso a la legalización de la captura en flagrancia y su decisión de no recurrir la decisión del juez de control de garantías, es representación del ejercicio de una defensa formal, mas no material.

Para el tribunal es claro que la defensa material y la defensa técnica se complementan y componen el derecho de defensa que hace parte de las garantías mínimas para un juicio justo; en este caso, quedó en evidencia que el defensor público expuso los reparos en torno al marco

complementan y componen el derecho de defensa que hace parte de las garantías mínimas para un juicio justo; en este caso, quedó en evidencia que el defensor público expuso los reparos en torno al marco temporal de la captura en flagrancia que con antelación Óscar Manuel le puso de presente, los puso a consideración del juzgado y, aun cuando este lo s acogió, no los consideró determinantes para decretar la ilegalidad del acto. Y, en una postura respetable, el defensor optó por no recurrir esa determinación.

Entonces, contrario a lo afirmado por el nuevo defensor, la sala no encuentra que esa gestión profesional haya sido a tal grado deficiente, que haya lesionado el derecho de defensa del acusado y que, como consecuencia de ello, la única alternativa de solución sea la anulación110016000019201908349 01 Óscar Manuel Rojas Rojas

9 del proceso. Por el contrario, la corporación advierte que corresponde al ejercicio razonable del rol procesal que asumió. Claro, s e puede disentir de esa labor, pero ello no es razón suficiente para la alternativa que pretende la nueva defensa.

8. Aunado a lo anterior, el tribunal encuentra que el hecho de que el nuevo defensor considere incorrecta una estrategia defensiva diferente a la suya, en la que no se agoten todos y cada uno de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance, corresponde a su particular punto de vista y a su forma de ejercer el derecho. Pero, de ninguna manera, conculca o tiene incidencia sobre el derecho de defensa.

Tal como quedó en evidencia, desde que asumió el mandato, el defensor

particular punto de vista y a su forma de ejercer el derecho. Pero, de ninguna manera, conculca o tiene incidencia sobre el derecho de defensa.

Tal como quedó en evidencia, desde que asumió el mandato, el defensor de confianza de Óscar Manuel ha acudido ante los jueces de control de garantías y los jueces constitucionales a propiciar debate s en torno a la legalidad y a las condiciones de la detención preventiva del procesado y, en esas instancias, le han negado sus pretensiones. Y ahora, como si se tratara de un último recurso a su alcance y de manera concomitante con el recurso de apelación que interpuso en la especialidad de control de garantías , pretende alcanzar la libertad de Óscar Manuel por medio de una nulidad procesal. Esto, como es evidente, no es adecuado, pues no se trata de revivir el debate sobre la legalidad de la captura, sino de exponer una base seria para la nulidad pretendida, la que no concurre.

9. En definitiva, el tribunal no advierte que el juzgado se haya equivocado al negarse a anular el proceso. Y con razón: el hecho que a un nuevo profesional no le parezca correcta la labor cumplida por quien le precedió, es irrelevante de cara a la validez del proceso. Lo relevante en este punto es que al acusado se le haya violado el derecho fundamental a un juicio justo y no el solo parecer del profesional que tardíamente concurre al caso.

Por lo expuesto, el tribunal confirmará el auto apelado.110016000019201908349 01 Óscar Manuel Rojas Rojas

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VII. Decisión

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

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VII. Decisión

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

Resuelve:

Primero. Confirmar el auto apelado. Segundo. Regresar el proceso al juzgado de origen. Esta decisión queda notificada por estrados. Contra esta no proceden recursos.

Cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Jairo José Agudelo Parra

Juan Carlos Arias López