TSDJ BOG SP - 110016000019201908349 03-(16-12-2020)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000019201908349 03

Procedencia: Juzgado 28 Penal del Circuito Acusado: Óscar Manuel Rojas Rojas Delito: Acto sexual violento y otros Motivo: Apelación auto sobre pruebas

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 155

Fecha: Dieciséis (16) de diciembre de 2020

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Óscar Manuel Rojas Rojas contra la decisión del Juzgado 28 Penal del Circuito, por medio de la cual no decretó una prueba sobreviviente.

II. Síntesis de los hechos

1. Según la fiscalía, Óscar Manuel Rojas Rojas y Scarly Lizeth Polo Jiménez sostuvieron una relación sentimental, en la cual procrearon una niña, y la que no terminó de forma pacífica. Después de su separación, aquel la ha sometido a actos de violencia en su humanidad y en su propiedad, y por ello, esta ha sido cobijada con medid as administrativas de protección.

A la 1:30 a.m. del 1° de diciembre de 2019, Scarly Lizeth se encontraba en su apartamento ubicado en la Calle 76 sur No.8 M -25 de esta ciudad. En el momento en que se estaba poniendo su pijama, percibió110016000019201908349 03 Óscar Manuel Rojas Rojas 2

en su apartamento ubicado en la Calle 76 sur No.8 M -25 de esta ciudad. En el momento en que se estaba poniendo su pijama, percibió110016000019201908349 03 Óscar Manuel Rojas Rojas 2

que Óscar Manuel había ingresado a su residencia y que estaba en su cama, desnudo y en estado de alicoramiento. De inmediato, ella le pidió que abandonara su hogar, pero él hizo caso omiso, se tornó agresivo y la atacó: la aventó con fuerza sobre la cama, se abalanzó sobre ella, le quitó con violencia su ropa y, pese a su resistencia, le propinó puños y patadas, le manoseó su cuerpo desnudo y la amenazó con dejar a su hija huérfana y con violarla, porque si “no era con él, no era con nadie”.

Como los ataques no cesaban y ante un fuerte puntapié que Óscar Manuel le propinó, Scarly Lizeth fingió un desmayo, este se retiró y ella aprovechó ese momento para abrir la ventana y pedir ayuda a la comunidad. Óscar Manuel volvió con un cuchillo, continuó golpeándola y, finalmente, Scarly Lizeth decidió lanzarse por la ventana para acabar con la agresión.

Después de 15 minutos llegó la Policía Nacional, ingresó al inmueble y capturó a Óscar Manuel.

2. Por estos hechos, Óscar Manuel Rojas Rojas es judicializado como posible autor de los delitos de acto sexual violento, violencia intrafamiliar agravada y violación de habitación ajena.

III. Antecedentes procesales relevantes

posible autor de los delitos de acto sexual violento, violencia intrafamiliar agravada y violación de habitación ajena.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 2 de diciembre de 2019 el Juzgado 37 Penal Municipal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización del allanamiento al inmueble, de captura y de formulación de la imputación en contra de Óscar Manuel Rojas Rojas, por la posible comisión de los delitos de acto sexual violento, violencia intrafamiliar agravada y violación de habitación ajena . Este no aceptó los cargos y el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

2. El 4 de marzo de 2020 la fiscalía presentó el escrito de acusación.

Su conocimiento le correspondió al Juzgado 28 Penal del Circuito.110016000019201908349 03 Óscar Manuel Rojas Rojas 3

3. El 12 de mayo de 2020 el juzgado instaló la audiencia virtual de acusación. La defensa invocó la nulidad del proceso, el juzgado la negó, esa parte apeló y el 2 de julio de 2020 esta corporación confirmó la decisión. El 27 de julio de 2020 se llevó a cabo la audiencia de acusación.

4. El 8 de septiembre de 2020 el despacho decidió las solicitudes probatorias de las partes. La defensa apeló y el 25 de septiembre de 2020 esta Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el auto que admitió una prueba de la fiscalía, confirmó en lo demás la decisión impugnada y le hizo un requerimiento al defensor.

2020 esta Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el auto que admitió una prueba de la fiscalía, confirmó en lo demás la decisión impugnada y le hizo un requerimiento al defensor.

5. El 10 de diciembre de 2020 el proceso fue asignado a esta sala de decisión.

IV. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, este tribunal es competente para conocer de este proceso , pues se trata de resolver la apelación interpuesta contra un auto proferido por un juez penal de circuito de este distrito, en un proceso adelantado por hech os ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con respeto del principio de limitación, que habilita a la corporación para pronunciarse sobre lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente relacionado con ello.

B. Problema jurídico110016000019201908349 03

Óscar Manuel Rojas Rojas 4

2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 28

Penal del Circuito, en el sentido de no decretar como prueba sobreviniente de la defensa la Resolución 248 del 29 de junio de 2019 de la Comisaría 7° de Familia de Bosa , es jurídicamente correcta. De ser así, confirmará ese pronunciamiento; de lo contrario, lo revocará.

C. Solución al problema jurídico planteado

3. En el sistema acusatorio colombiano el descubrimiento de la fiscalía opera en el acto de la acusación y el descubrimiento probatorio de la

C. Solución al problema jurídico planteado

3. En el sistema acusatorio colombiano el descubrimiento de la fiscalía opera en el acto de la acusación y el descubrimiento probatorio de la defensa se realiza en la audiencia preparatoria. No obstante, de manera excepcional puede haber lugar a un descubrimiento en posteriores etapas procesales, incluido el juicio, siempre que se trate de una prueba desconocida hasta ese momento, significativa y no perjudicial para el derecho de defensa ni la integridad del juicio. Si estas exigencias se satisfacen, puede haber lugar a un descubrimiento excepcional y, en consecuencia, a una prueba sobreviniente.

Así, de acuerdo c on el artículo 344 del CPP, si durante el curso del juicio oral, alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio significativo, que amerite ser descubierto, l o pondrá en conocimiento del juez, quién oídas las partes y teniendo en cuenta el perjuicio que podría ocasionar al derecho de defensa y a la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o no.

4. En este asunto, la defensa pretende que se decrete como prueba documental sobreviniente la Resolución 248 del 29 de junio de 2019, a través de la cual la Comisaría 7° de Familia de Bosa adoptó una decisión relacionada con la medida de protección impuesta a Óscar Manuel Rojas Rojas, en relación con Scarly Lizeth Polo Jiménez. Para ello, afirmó que ese acto guardaba relación directa con los hechos materia de investigación, pues constituían el preámbulo de la agresión

Manuel Rojas Rojas, en relación con Scarly Lizeth Polo Jiménez. Para ello, afirmó que ese acto guardaba relación directa con los hechos materia de investigación, pues constituían el preámbulo de la agresión por la que la fiscalía lo acusó, y que era trascendente para controvertir110016000019201908349 03 Óscar Manuel Rojas Rojas 5

las circunstancias fácticas, desvirtuar el delito de vio lencia intrafamiliar y hacer más probable la teoría del caso de la defensa.

Adicionalmente, refirió que, con antelación a la audiencia preparatoria, había buscado esa evidencia, pero solo con posterioridad a ella conoció de su existencia, dado que la resolución no le fue notificada al acusado. Aunado a lo anterior, la comisaría le puso trabas para su obtención sin poder o huella cotejada.

La fiscalía, la apoderada de la víctima y la agente del Ministerio Público se opusieron y el juzgado negó esa prueba, pues advirtió que la defensa tuvo la oportunidad de conocerla antes de la audiencia preparatoria y, pese a ello, no puso en conocimiento del juzgado esa situación en el momento oportuno. Además, consideró que la defensa incumplió la carga argumentativa para su decreto excepcional.

5. Pues bien, el tribunal encuentra que en la audiencia preparatoria la defensa solicitó el testimonio de Edna Liliana Nieto Meneses, comisaria de familia de la Comisaría 7° de Bosa , con el fin de que b rindara información sobre la medida de protección y el fundamento de su emisión. El juzgado la decretó como prueba de descargo.

de familia de la Comisaría 7° de Bosa , con el fin de que b rindara información sobre la medida de protección y el fundamento de su emisión. El juzgado la decretó como prueba de descargo.

En la primera sesión del juicio oral, e n la argumentación para pedir como prueba sobreviniente la Resolución 248 del 29 de jun io de 2019 de la comisaría , la defensa afirmó que tal autoridad no notificó al acusado de ese acto y que, el 17 de septiembre de 2020 -después de la audiencia preparatoria -, comisionó al investigador Jaime de Jesús García Boyacá, para ubicar ese documento. A partir del 11 de septiembre de 2020 cruzó correos electrónicos con la comisaría; esta le exigió un poder para actuar o un cotejo de la huella por parte del establecimiento carcelario, lo que fue de difícil obtención, por las condiciones actuales de la pandemia, y finalmente pudo acceder al documento, luego de iniciada la etapa de juicio.

6. Ante este panorama, la corporación advierte que, en punto a la exigencia de este instituto excepcional de acreditar que la parte110016000019201908349 03

Óscar Manuel Rojas Rojas 6

procesal no pudo acceder a la prueba documental con anterioridad al momento procesal oportuno, la defensa no cumplió con certificar esta exigencia. Véase:

a. Desde la formulación de la imputación, la fiscalía incluyó como hecho jurídicamente relevante la existencia de una medida de protección a favor de la víctima y en contra del acusado.

b. La medida de protección hizo parte del descubrimiento de la fiscalía

hecho jurídicamente relevante la existencia de una medida de protección a favor de la víctima y en contra del acusado.

b. La medida de protección hizo parte del descubrimiento de la fiscalía y, ese particular aspecto, también fue objeto de la investigación de la defensa, al punto que solicitó el decreto del testimonio de la comisaria 7ª de familia , para que acudiera al juicio a referir aspectos de esa medida de protección.

c. De esta manera, hay absoluta claridad en que, antes de la audiencia preparatoria, la defensa contó con todas las posibilidades de acceder a la prueba documental que ahora reclama como novedosa : conocía la existencia del proceso administrativo, el expediente en la Comisaría 7ª de Familia de Bosa y la información que sobre ella podría brindar la funcionaria titular; no obstante, solo con posterioridad a la audiencia preparatoria, optó por comisionar al investigador privado, para obtener tal medio de prueba y ahora lo pretende aducir al juicio como prueba sobreviviente. Esto, como se sabe, es improcedente.

Es cierto que las circunstancias actuales de teletrabajo, ocasionad as por la pandemia Covid -19, han transformado la manera de gestionar ciertos trámites administrativos o judiciales. Sin embargo, la situación planteada por la defensa de ninguna manera resulta imputable a aquellas medidas : es normal que las entidades administrativas o judiciales exijan a los abogados un poder que los acredite como apoderados de quienes representan y que no estén dispuestos a entregar información de un proceso a quien no lo suministre. Ahora bien, como el tribunal lo indicó, la defensa tuvo la oportunidad de hacer

apoderados de quienes representan y que no estén dispuestos a entregar información de un proceso a quien no lo suministre. Ahora bien, como el tribunal lo indicó, la defensa tuvo la oportunidad de hacer la solicitud inicial del expediente a la Comisaría de F amilia, incluso desde que asumió la defensa de Óscar Manuel, y así contar con el tiempo suficiente para subsanar esas omisiones, pero no lo hizo. Por el110016000019201908349 03 Óscar Manuel Rojas Rojas 7

contrario, esperó hasta después de la audiencia preparatoria y antes del inicio del juicio oral, para promover ese trámite, que le generó dificultades, por la premura de su requerimiento, mas no porque fuera una exigencia arbitraria.

7. Aunado a lo anterior, la defensa tampoco manifestó con contundencia el motivo por el cual no acceder a su pretensión afectaría el derecho a la defensa del acusado y a la integridad del juicio. Si bien refirió que trataba de un elemento de corroboración y, en su recurso, adicionó que con él se llegaría a la verdad procesal, es claro que tales argumentos son insuficientes para cumplir la carga argumentativa que se le exige a la parte que pretenda el decreto de una prueba sobreviviente. Adicionalmente, toda vez que la comisaria de familia que profirió ese acto administrativo acudirá al juicio a declarar sobre las circunstancias que rodearon la emisión de la medida de protección , el tribunal no halla motivos para pensar que el derecho de defensa o el juicio justo puedan verse afectados.

8. Finalmente, tal como se lo solicitó la defensa al tribunal, la corporación verificó que esa parte hizo un esfuerzo por argumentar la

tribunal no halla motivos para pensar que el derecho de defensa o el juicio justo puedan verse afectados.

8. Finalmente, tal como se lo solicitó la defensa al tribunal, la corporación verificó que esa parte hizo un esfuerzo por argumentar la pertinencia, conducencia y utilidad del medio de prueba documental; sin embargo, si bien tal argumentación es suficiente para hacer las solicitudes probatorias en la audi encia preparatoria, no lo es para el decreto de una prueba sobreviniente en el juicio oral.

La defensa también requirió del tribunal una adecuada valoración de la Resolución 248 del 29 de junio de 2019, en aras de establecer que Óscar Manuel Rojas Rojas no fue notificado de ella. Pues bien, es preciso aclarar que la valoración probatoria se realiza con posterioridad a la práctica de las pruebas en el juicio oral, público, con inmediación y contradicción, no antes; que los reclamos de notificación en un proceso administrativos son impertinentes en el proceso penal, y que el objeto de discusión no es la notificación de ese acto administrativo, sino la oportunidad de la defensa para conocer el expediente en el que la resolución reposaba.110016000019201908349 03 Óscar Manuel Rojas Rojas 8

9. Como se indicó, el ordenamiento jurídico colombiano no es ajeno al hecho que existan situaciones especiales en las que las partes no están en capacidad de descubrir todos los elementos probatorios que respaldan sus teorías del caso, durante la audiencia preparatoria. No obstante, para tal fin ha previsto un espacio excepcional al interior del juicio oral, en el que la parte que lo requiera descubra esos elementos y realice las solicitudes probatorias con una exigencia argumentativa

obstante, para tal fin ha previsto un espacio excepcional al interior del juicio oral, en el que la parte que lo requiera descubra esos elementos y realice las solicitudes probatorias con una exigencia argumentativa rigurosa; se propicie un escenario de contradicción y se adopte una decisión susceptible de ser recurrida.

Entonces, como en este caso la argumentación de la defensa fue insuficiente para tal fin, para el tribunal es claro que no había motivos razonables para acceder a la pretensión excepcional y que los argumentos que presentó el recurrente no tienen la potencialidad para revocar el auto.

10. Por último, la agente del Ministerio Público, en su intervención como no recurrente, requiere que se llame la atención a la defensa por las maniobras dilatorias y el intento de aducir al juicio, a través de una prueba sobreviniente, una entrevista rendida por una persona que no fue decretada como testigo. El tribunal no halla motivos para acceder a esta pretensión: de un lado, se trata de un recurso de apelación razonablemente concedido y, de otro lado, tal forma de actuar del defensor puede obedecer a un desconocimiento de la técnica procesal, la que, gracias a la activa intervención de los sujetos procesales y bajo la dirección del juzgado, pudo ser corregida y, por tal motivo, no fue objeto de apelación.

11. En fin, la decisión de primera instancia es correcta y por ello el tribunal la confirmará.

V. Decisión110016000019201908349 03

Óscar Manuel Rojas Rojas 9

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

Resuelve:

V. Decisión110016000019201908349 03

Óscar Manuel Rojas Rojas 9

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

Resuelve:

Primero. Confirmar el auto apelado.

Segundo. Regresar el proceso al despacho de origen.

Esta decisión queda notificada por estrados. Contra esta no proceden recursos.

Cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Jairo José Agudelo Parra110016000019201908349 03 Óscar Manuel Rojas Rojas 10

Juan Carlos Arias López

Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000019201908349 03

Procedencia: Juzgado 28 Penal del Circuito Acusado: Óscar Manuel Rojas Rojas Delito: Acto sexual violento y otros Motivo: Apelación auto prueba sobreviniente

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 155

Fecha: Dieciséis (16) de diciembre de 2020