TSDJ BOG SP - 110016000019202000234 01-(29-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000019202000234 01

Procedencia Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Denunciante de oficio Procesado Luis Alberto Chacón Maldonado, Greison Maximiliano Bernal Delito hurto calificado y agravado Motivo alzada definición de competencia Decisión se abstiene Aprobado Acta N° 90 Fecha 29 de octubre de 2021

Procede la Sala a resolver lo que corresponda, respecto a la manifestación de incompetencia efectuada por el a -quo en audiencia del 13 de agosto de 2021.

ANTECEDENTES

Según se anuncia en el escrito de acusación, e l 14 de enero de 2020, en la calle 7ª con carrera 78 sur, al ser requeridos para un registro personal los señores LUIS ALBERTO CHACON MALDONADO y GREISON MAXIMILIANO BERNAL , fueron señalados por un ciudadano que los seguía en un vehículo particular, como quienes m omentos antes le hurtaron un aparato de telefonía celular marca iPhone 6s plus, utilizando arma de fuego para intimidarlo.2

Efectuado el registro, fueron encontrados en la pretina del pantalón de CHACON MALDONADO un elemento bélico y un celular reconocido por el transeúnte como aquél que le fue sustraído violentamente.

Por tales hechos, el 16 de enero de 2020, ante el Juzgado 65 Penal

de CHACON MALDONADO un elemento bélico y un celular reconocido por el transeúnte como aquél que le fue sustraído violentamente.

Por tales hechos, el 16 de enero de 2020, ante el Juzgado 65 Penal Municipal con funciones de control de garantías se llevó a cabo la legalización de captura en situación de flagrancia, la incautación de la motocicleta en la que se movilizaban los aprehendidos, el traslado del escrito de acusación por el delito de hurto calificado y agravado, y, se retiró la solicitud de medida de aseguramiento , aduciendo la Fiscalía que no contaba con los elementos de juicio para sustentarla.

El 14 de diciembre de 2020, el Juzgado 8° Penal Municipal de Conocimiento ante la manifestación del representante del ente acusador de contar con evidencia sobre la idoneidad del arma de fuego encontrada a los retenidos, decidió remitir las diligencias a los Juzgados Penales del Circuito.

La actuación, entonces, fue recibid a por el Juzgado 21 de la especialidad, asumiendo el conocimiento del asunto el 19 de enero de 2021 y señalando fecha para realizar la audiencia de formulación de acusación mediante el procedimiento abreviado.

En la sesión de l 21 de junio de 2021 la fiscal del caso manifestó que observaba que, aunque en el escrito de acusación se hacía referencia a un arma de fuego, no contenía los cargos por tal ilícito,3 pero no tenía acceso a los EMP, razón por la cual solicitó la suspensión de la diligencia.

En el capítulo del 11 de agosto del año en curso, nuevamente la

pero no tenía acceso a los EMP, razón por la cual solicitó la suspensión de la diligencia.

En el capítulo del 11 de agosto del año en curso, nuevamente la representante del ente acusador, en uso de la palabra, manifestó que de conformidad con el artículo 339 del CPP, el procedimiento que se debe adelantar no es abrev iado sino ordinario por cuanto hará modificación al escrito de acusación. En efecto, argumentó, la situación fáctica da cuenta de que fue utilizado un elemento bélico por parte de los procesados, por tanto, hará adecuación de la calificación jurídica.

Pedida la intervención por el defensor, anunció que respecto a la adición que pretende la fiscalía reclama nulidad, porque no operó la legalización de algún elemento como arma de fuego ; por tanto, agregar a la formulación de acusación el porte de armas resulta violatorio del artículo 29 constitucional. Al no existir incautación ni decisión del funcionario de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes, la fiscal ía no puede hacer uso de ese elemento material a futuro porque es nulo de pleno derecho.

Admitió que esos actos de parte no son en si anulables, pero lo que procura la defensa , en esta oportunidad procesal , es que se reconozca la incompetencia del juzgado porque el asunto corresponde al concomiendo de los juzgados municipales.

La fiscalía replicó que debe negarse la invalidación por considerar que no se vulnera derecho fundamental alguno, pues no se sorprende a la defensa, sino respetando el núcleo factico requiere4 que se le permita la adición y se resuelva desfavorablemente la pretensión de la defensa.

que no se vulnera derecho fundamental alguno, pues no se sorprende a la defensa, sino respetando el núcleo factico requiere4 que se le permita la adición y se resuelva desfavorablemente la pretensión de la defensa.

El 13 de agosto del presente año, el a -quo resolvió la nulidad propuesta por el defensor de confianza, precisando que efectivamente se llevó a cabo una acusación ante el juzgado de garantías por el delito de hurto calificado y agravado, a pesar de que la situación fáctica reflejaba la utilización de arma de fuego.

Sin embargo, r echazó de plano la petición de nulidad sin desconocer que existe una omisión de la fiscalía por no haber adelantado el proceso de manera correcta ante los juzgados de garantías advirtiendo el deber que tiene, a futuro, de llamar a los procesados y realizar la correspondiente imputación, para respetar el principio de congruencia.

Frente a la competencia, procedió a remitir la actuación a esta Sala Penal para que la dirima, toda vez que el delito acusado no está asignado al conocimiento de los juzgados del circuito.

CONSIDERACIONES

Conforme a tal recapitulación de lo sucedido, encuentra esta Sala de Decisión que no puede definir la competencia como se ha propuesto. Veamos:

Si ella –la competenciaestá dada por el contenido del escrito de acusación, el que existe válidamente en esta actuación lo es por el delito de hurto calificado y agravado , cuyo conocimiento ha sido5 asignado a los Jueces Pe nales Municipales, no obstante el funcionario con tal categoría que asumió el conocimiento del

delito de hurto calificado y agravado , cuyo conocimiento ha sido5 asignado a los Jueces Pe nales Municipales, no obstante el funcionario con tal categoría que asumió el conocimiento del asunto, decidió remitir las diligencias a los Juzgados Penales del Circuito, y, habiéndole correspondido al 21 de la especialidad, aunque inicialmente avocó el asunto ahora manifiesta su inconformidad, a pesar del anuncio del ente acusador de hacer variaciones al mismo.

La modificación a la calificación jurídica que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, como dueña de la acción penal que es, no se ha efectivizado porque antes de que la funcionaria a cargo del caso tuviese oportunidad de corregir y/o adicionar el escrito de acusación, conforme lo prevé el artículo 339 del estatuto procesal penal, atribuyéndose facultades que no le están concedida s, el aquo se declaró incompetente para continuar conociendo del asunto.

Al p roceder como lo hizo el funcionario judicial se adentró en el fondo del asunto y se pronunció sobre la adecuación típica.

Siendo el fiscal el titular de la acción penal, se insiste, es a quien compete mantener o alterar el núcleo fáctico, hacer las adiciones, aclaraciones o correcciones al escrito de acusación que estime oportunas, y, si entonces surgiere causal de incompetencia, ahí sí proceder de conformidad.

También podría, eventualmente, retirar el escrito de acusación y ajustarlo objetivamente a la descripción típica que estime adecuada y, en ese orden de ideas, presentarlo ante el juez que resulte competente para conocer del caso.6

También podría, eventualmente, retirar el escrito de acusación y ajustarlo objetivamente a la descripción típica que estime adecuada y, en ese orden de ideas, presentarlo ante el juez que resulte competente para conocer del caso.6 Sobre el tema en estudio, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás que:

“Si el fiscal es el “ dueño de la acusación ” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trá mite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna.

Agotada la audiencia de formulación acusatoria del artículo 339 de la Ley 906 del 2004, el entendimiento es el ya dado por la jurisprudencia de la Corte, esto es, se impone el adelantamiento del juicio y en estricto sentido no hay lugar al retiro de cargos, sino a la petición de absolución.”1 (Subrayas fuera de texto)

de la Corte, esto es, se impone el adelantamiento del juicio y en estricto sentido no hay lugar al retiro de cargos, sino a la petición de absolución.”1 (Subrayas fuera de texto)

Se concluye, así, que mientras no se haya agotado la formulación de acusación, que es el evento que nos ocupa, el fiscal puede adicionar, corregir o aclarar su pretensión o retirar los cargos o lo que es lo mismo, el escrito que los contiene.

Procurar que esta instancia defina competencia cuando la fiscalía no ha formalizado la acusación, conllevaría a que, por fuera de facultades legales y constitucionales, la judicatura terminara ejerciendo la acción penal , indicando el comportamiento sancionable por el cual se debe proceder. Es inoportuno que este

1 Proceso Nº 38256, M P: José Luis Barceló Camacho, 21 de marzo de 20127 Tribunal realice pronunciamientos frente a la adecuación típica del comportamiento, cuando ello le compete en exclusiva a la Fiscalía General de la Nación, como reiteradamente se ha afirmado.

Entidad que dicho sea de paso, en cuanto representada por personas, debe procurar que antes de presentarse un escrito de acusación, con responsabilidad y seriedad se concrete la calificación jurídica que se sostendrá, porque eventos como el que nos ocupa, desafortunadamente suscitados ya con demasiada frecuencia, entorpecen la función de administrar justicia, pues el cambio de funcionario a cargo del asunto, conlleva en veces su particular y subjetiva apreciación, con las consecuencias dilatorias e inseguridad jurídica que generan.

En este caso, además, hay que mencionar que la imputación

cambio de funcionario a cargo del asunto, conlleva en veces su particular y subjetiva apreciación, con las consecuencias dilatorias e inseguridad jurídica que generan.

En este caso, además, hay que mencionar que la imputación efectuada lo fue exclusivamente por el delito contra el patrimonio económico, por lo que podría considerar la fiscalía adelantar por separado lo ateniente al presunto comp ortamiento contra la seguridad pública. En todo caso, no puede pasar inadvertido que debe recomponer lo actuado , con suficiente preparación , responsabilidad y seriedad.

Así las cosas, se devolverá la actuación a la oficina de origen, despacho que, si lo considera oportuno y la fiscalía no actúa de la manera que le correspondería , puede acudir a los parámetros jurisprudenciales señalados en la decisión AP701 -2021 según la cual:

“…el funcionario judicial deberá convocar y dar curso a la audiencia de formulación de acusación y, en su desarrollo, i) manifestar la incompetencia, ii) correr traslado a las partes e intervinientes para que8 se pronuncien sobre su declaración, y iii) ordenar el envío del proceso al juez competente, si todos están de acuerdo…”2 (Subraya ajena al texto)

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO: Abstenerse de realizar pronunciamiento de fondo sobre la competencia para conocer de este asunto, y, disponer el regreso de la actuación al Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión al Fiscal General de la

sobre la competencia para conocer de este asunto, y, disponer el regreso de la actuación al Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión al Fiscal General de la Nación, para lo de su cargo.

Cópiese, Cúmplase y Devuélvase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

2 M. P. Hugo Quintero Bernate, Radicación Nº 58980, 24 de febrero de 20219

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

Rad. C-1329 Luis Alberto Chacón Maldonado, Greison Maximiliano Bernal