TSDJ BOG SP - 110016000019202001557 01-(05-11-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta No. 119

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C., jueves, cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO contra la sentencia emitida el 30 de septiembre de 2020, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento Transitorio de esta ciudad, por cuyo medio lo condenó en condición de autor del delito de hurto calificado y agravado, en virtud del allanamiento a cargos que hiciera en audiencia de formulación de imputación.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. El 28 de febrero de 2020, aproximadamente a la 1:00 de la tarde, a

la altura de la avenida carrera 68 con calle 14 sur de esta ciudad, dos sujetos Radicación: 110016000019202001557 01

Procedente: Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de

Conocimiento Transitorio de Bogotá Procesados: VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO Delito: Hurto calificado y agravado.

Asunto: Apelación sentencia anticipada Decisión: ConfirmaLey 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

Procesado: VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO

Asunto: Apelación sentencia anticipada Decisión: ConfirmaLey 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

Procesado: VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO Delito: Hurto Calificado y agravado Decisión: modifica y confirma

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sustrajeron de la camioneta de placas TDK-770, conducida por PEDRO JOSÉ ARANDA MORALES, 1.500 camisetas avaluadas en $22’ 610.000 pesos , cuando esta se encontraba detenida debido a la pinchadura de uno de sus neumáticos; luego, emprendieron la huida en la camioneta de placas VDO543, siendo perseguidos por el conductor de la camioneta en un taxi hasta la carrera 69 B con avenida primero de mayo de esta ciudad, donde fueron interceptados por uniformados de la Policía Nacional, logrando la recuperación de los elementos hurtados y la captura únicamente de quien fue identificado como VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO, puesto que el otro sujeto huyó en una motocicleta.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 29 de febrero de 2020, ante el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control de Garantías , de esta ciudad, se impartió control de legalidad al procedimiento de captura y al traslado del escrito de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación conforme lo señalado por el artículo 13 de la Ley 1826 de 2017, enrostrándole a VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO la conducta de hurto calificado y agravado contenida en

acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación conforme lo señalado por el artículo 13 de la Ley 1826 de 2017, enrostrándole a VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO la conducta de hurto calificado y agravado contenida en los artículos 239, 240 inciso 4° y 241 numeral 10° del Código Penal , en condición de coautor, cargos que aquel aceptó. Al procesado no se impuso medida de aseguramiento debido al retiro de esta por parte del delegado de la Fiscalía.

4. El 2 de marzo de 2020, fue asignado por reparto el conocimiento del escrito de acusación con aceptación de cargos al Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, despacho que convocó para el 13 de mayo de la presente anualidad audiencia de individualización de pena y sentencia , la cual no se realizó debido a laLey 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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suspensión de términos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura, con ocasión de la emergencia sanitaria causada por el virus Covid-19.

5. Luego, en virtud del Acuerdo PCSJA20-11589 emitido el 6 de julio de 2020, por el Consejo Superior de la Judicatura, el proceso fue asignado el 14 de agosto hogaño al Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento Transitorio, ante el cual, el 18 de septiembre de 2020, se

de 2020, por el Consejo Superior de la Judicatura, el proceso fue asignado el 14 de agosto hogaño al Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento Transitorio, ante el cual, el 18 de septiembre de 2020, se realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia, que se emitió el 30 de septiembre del año que avanza.

IV. LA DECISIÓN APELADA

6. Mediante sentencia de la fecha indicada, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad , condenó a VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO como coautor del delito de hurto calificado y agravado, a la pena principal 31 meses y 15 días de prisión; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

7. Para determinar la sanción, la funcionaria de primera instancia inició por establecer los extremos punitivos conforme con lo previsto en los artículos 240, 241 inciso 4° del Código Penal, es decir, de 126 a 315 meses de prisión; luego, fijó los cuartos de movilidad de la siguiente manera:

PENA DE PRISIÓN Cuarto mínimo Cuarto medio Cuarto medio Cuarto máximo 126 a 173.25 meses 173.25 a 220.5 meses 220.5 a 267.75 meses 267.75 a 315 mesesLey 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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220.5 a 267.75 meses 267.75 a 315 mesesLey 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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8. Ahora, como al procesado no le fue aducida alguna de las circunstancias de menor o mayor punibilidad , el juez determin ó que la pena a imponer debía fijar la dentro del cuarto mínimo ; luego, analizó lo señalado en el artículo 61 procesal para determinar que en el presente asunto no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y tampoco existen razones que impliquen imponer una sanción más drástica, por ello, aplicó la mínima, es decir, 126 meses de prisión.

9. Ahora, en atención a lo señalado en el inciso 2° del artículo 539 del Código de Procedimiento Penal, la pena fue disminuida a la mitad en razón a la aceptación de cargos; así, la sanción quedó en 63 meses de prisión, pero como la víctima del ilícito fue indemnizada, conforme lo señalado en el artículo 269 del Código de Procedimiento Penal, la disminuyó en la mitad, por lo que finalmente, VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO fue condenado a 31 meses y 15 días de prisión.

10. Por último, negó al procesad o la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en atención a la prohibición contenida en el artículo 68A del C ódigo Penal para varios delitos, entre

10. Por último, negó al procesad o la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en atención a la prohibición contenida en el artículo 68A del C ódigo Penal para varios delitos, entre ellos el hurto calificado.

V. LA APELACIÓN

11. La defensa fundamentó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, pues la rebaja aplicada con ocasión al artículo 269 del Código de Procedimiento Penal solo fue de la mitad y no de las tres cuartas partes, al considerar que la reparación a la víctima no fue inmediata sino varios meses después de la ocurrencia de los hechos.Ley 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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12. Sin embargo, dice la defensa, no tuvo en cuenta el a quo el hecho que en un primer momento se intentó la reparación de los perjuicios con PEDRO JOSÉ ARANDA MORALES, quien manifestó que él solo era el conductor del vehículo y que es e tema debía tratarlo con HENRY DANIEL CASTRO CABALLERO, representante legal de la empresa Ecomarket , la verdadera víctima dentro del presente asunto . Al contactarse con él para llegar a un acuerdo le informó que debía consultarlo con el Consejo de la empresa y por esa razón solo días después le dieron una cifra concreta, la cual se pagó en su totalidad en la Notaría 50 del Círculo de Bogotá; además, considera debe tenerse en cuenta el aislamiento por causa de la pandemia,

empresa y por esa razón solo días después le dieron una cifra concreta, la cual se pagó en su totalidad en la Notaría 50 del Círculo de Bogotá; además, considera debe tenerse en cuenta el aislamiento por causa de la pandemia, en tanto esa situación dificultó una reparación más cercana al día de los hechos.

13. Igualmente, solicitó conce der a VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO la prisión domiciliaría transitoria, conforme los dispuesto en el Decreto 546 del 2020, en virtud de la coyuntura sanitaria por la que atraviesa el país por el virus Covid -19.

VI. TRASLADO NO RECURRENTES

14. El delegado de la Fiscalía General de la Nación, por su parte, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque la defensa de VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO no demostró algún tipo de interés de reparar a la víctima lo más pronto posible, tan siquiera de manera parcial, por lo tanto, la reparación efectuada por el procesado no puede considerarse como inmediata o cercana a la fecha de los hechos , lo que además, fue lo que motivó a la juez para descontar el 50% de la pena , pues se efectuó cinco meses después, razón por la que acceder a la rebaja máxima es exagerado y por fuera de los postulados legales y jurisprudenciales.Ley 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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15. En cuanto a la prisión domicili aria transitoria, tampoco se debe

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15. En cuanto a la prisión domicili aria transitoria, tampoco se debe acceder a la misma por la expresa prohibición contenida en el artículo 6° del Decreto 546 de 2020.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

16. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra l as sentencias proferidas en primera instancia por los jueces penales de circuito de este distrito judicial.

17. Problema s jurídicos planteados: Conforme se reseñó , corresponde a la Sala definir si i) es procedente disminuir en las tres cuartas partes de la pena impuesta a VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO, en atención a lo contemplado en el artículo 269 del Código Penal y ii) si a voces del Decreto 546 del 2020, es posible conceder al procesado la prisión domiciliara transitoria.

18. En primer lugar , el artículo 26 9 del C ódigo Penal señala lo

siguiente:

“…Artículo 269. Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia , el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

19. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en

dictarse sentencia de primera o única instancia , el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

19. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 51100 del 7 de noviembre de 2018, señaló:Ley 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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“…3.3. De los anteriores pronunciamientos se deriva, que el descuento consagrado en el canon 269 del Código Penal, para delitos contra el patrimonio económico, está condicionado al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con la reparación de derechos vulnerados a las víctimas. Bajo ese criterio, en ambos casos, la Sala estimó pertinente aplicar un descuento del 60%, en atención al tiempo que transcurrió entre la fecha de los hechos y los actos de reparación, así como las actuaciones que se agotaron en ese lapso, sin dejar de lado las circunstancias que rodearon cada asunto y el desgaste que implicó para los perjudicados.

4. Lo anteriormente expuesto permite afirmar que, el momento de la actuación procesal en que se materializa la reparación, es un referente indispensable para calcular el porcentaje de descuento punit ivo, porque permitirá medir, a partir de la ocurrencia de los hechos y hasta antes de la emisión de la sentencia, la voluntad del acusado en resarcir

indispensable para calcular el porcentaje de descuento punit ivo, porque permitirá medir, a partir de la ocurrencia de los hechos y hasta antes de la emisión de la sentencia, la voluntad del acusado en resarcir el daño causado a las víctimas y así lo viene ratificando la Sala de manera consistente…”

20. Como puede observarse, para determinar el porcentaje en que el funcionario judicial debe disminuir la pena, en atención a lo señalado por el artículo 269 de la norma procesal penal, debe tenerse en cuenta el interés mostrado por el procesado de reparar pronta o alejadamente y total o parcialmente a las víctimas del ilícito.

21. Descendiendo al caso concreto, se tiene los hechos acaecieron el 28 de febrero de la anualidad que avanza , mientras que la reparación por los perjuicios causados a la víctima sucedió el 30 de julio hogaño, es decir, cinco meses después, cuando el procesado pagó en efectivo la suma de $1’800.000 pesos al representante legal de la empresa Ecomarket S.A.S., tal como quedó consignado en el documento suscrito ante la Notaria 50 del

Círculo de Bogotá1.

22. Tal como lo afirmó la defensa de VÍCTOR JHON DÍAZ NIETO, desde el 24 de marzo el país ha permanecido en aislamiento preventivo como

1 Folio 35 archivo PDF NI 373958 (1).Ley 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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consecuencia de la pandemia producida por el virus Covid -19, que desencadenó en el confinamiento de la ciudadanía y que aún permanece, pero de manera menos restrictiva situación que ha dificultado la comunicación de ellos con los representantes de la empresa afectada.

23. Aunado a lo anterior se cuenta con la información de que el defensor manifestó que, desde los albores de la investigación, se comunicó con el conductor del vehículo en cual se transportaba la mercancía hurtada para determinar el valor de los perjuicios y él le advirtió que la afectación económica la había sufrido la empresa y fue cuando se comunicó con su representante legal; en todo caso esa labor comportó una demora más para el resarcimiento de los perjuicios.

24. Lo anterior, permite justificar la mitad del retraso en que incurrió del procesado en reparar los perjuicios causados a la empresa Ecomarket S.A.S por el hurto de 1.500 camisetas, es decir, que no se haya realizado el procesado una vez se cometió el delito o en la audiencia de imputación, si no cinco meses después.

25. Por lo anterior, para la Sala la rebaja de pena por concepto de la indemnización de perjuicios -Art.269 Ley 599 de 2000 - debe superar el monto mínimo -la mitadpero como no se demostró el interés de resarcir a la víctima desde el mismo momento de los hechos o en la imputación no se aplicará el monto máximo -las tres ¾ partes.

monto mínimo -la mitadpero como no se demostró el interés de resarcir a la víctima desde el mismo momento de los hechos o en la imputación no se aplicará el monto máximo -las tres ¾ partes.

26. Si la pena de prisión impuesta es de 63 meses, aplicando la máxima rebaja del artículo 269 del Código Penal -3/4 partes -, la pena quedaría en 15, 75 meses de prisión, mientras que si se aplica la proporción más baja -la 1/2 – quedaría en 31.5 meses. De esta manera, para la Sala loLey 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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razonable sería imponer una pena de 22 meses de prisión, por cuanto no es viable otorgar la máxima rebaja, tal como lo solicita el recurrent e, pero tampoco se puede avalar el monto determinado por el juez a quo -la 1/2por las razones antes anotadas.

27. Respecto a la solicitud de conceder la prisión domiciliaria transitoria, conforme lo señala el Decreto 546 de 2020, debe decirse que el artículo 6° de esta norma, excluye a los delitos de hurto calificado y de hurto agravado de la concesión de este tipo de beneficio, al señalar:

“…ARTÍCULO 6° - Exclusiones. Quedan excluidas las medidas detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo, que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el

Código Penal:

“…ARTÍCULO 6° - Exclusiones. Quedan excluidas las medidas detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo, que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el

Código Penal:

(…)

hurto calificado (artículo 240) numerales 2 y 3 Y cuando tal conducta se cometa con violencia contra las personas, no obstante lo cual procederán las medidas contempladas en este Decreto Legislativo en las hipótesis de hurto calificado cuando la persona haya cum plido el 40% de la condena; hurto agravado (artículo 1) numerales 3, 4, 12, 13 Y 15, no obstante lo cual procederán las medidas contempladas en este Decreto Legislativo en las hipótesis de hurto agravado cuando la haya cumplido el 40% de condena…”

28. Las anteriores razones conllevan a que la decisión emitida el 30 de septiembre de 2020 , por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento Transitorio de Bogotá, que condenó al procesado, en virtud del allanamiento a cargos, como coautor del delito de hurto calificado y agravado, sea modificada en cuanto al monto de pena de pena de prisión -22 meses-. En lo demás, será confirmada.

29. De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura del sentenciado, sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, seLey 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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ordena a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre las órdenes de captura correspondientes.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1º Modificar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020, por el Juzgado T ercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento Transitorio de Bogotá en el sentido de imponer 22 meses de prisión. En lo Confirmar en lo demás la decisión confutada.

2º. ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

3°. ADVERTIR que, contra lo resuelto , procede el recurso de casación en los términos de la Ley 906 de 2004.

Notifíquese y cúmplase.

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADALey 906 de 2004 – Sentencia Radicado N.º 110016000019202001557 01

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SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

MAGISTRADA MAGISTRADO