TSDJ BOG SP - 110016000019202001731-01-(17-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000019202001731-01

Acusados : Dominik Robín Andrés Ballesteros González Procedencia : Juzgado 8° Penal Municipal con FC de Bgtá Motivo : Apelación sentencia anticipada Delitos : Hurto calificado Acta N° : 319/21

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dominik Robín Andrés Ballesteros González contra la sentencia anticipada proferida el 12 de mayo de 2021 por el Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que lo condenó por el delito de hurto calificado tentado. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

II. HECHOS

El 4 de marzo de 2020, a las 20:02 horas, aproximadamente, en la carrera 78H con calle 39I sur de Bogotá , fue capturado por agentes de la Policía Nacional, Dominik Robín Andrés Ballesteros González , al ser señalado por Juan Sebastián Luna Ríos como la persona que momentos antes lo intimidó con una navaja y le hurtó un celular, marca Honor, de colores blanco con dorado.

Nacional, Dominik Robín Andrés Ballesteros González , al ser señalado por Juan Sebastián Luna Ríos como la persona que momentos antes lo intimidó con una navaja y le hurtó un celular, marca Honor, de colores blanco con dorado.

A Ballesteros González se le encontró en su poder el equipo celular y el arma cortopunzante.

La victima estimó la cuantía del hurto en $1.000.000.110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 3 de marzo de 2020 l a Fiscalía 198 Local de Bogotá, en atención a los dispuesto en los artículos 13 y 14 de la Ley 1826 de 2017, corrió traslado de los elementos y del escrito de acusación a la defensa y a Dominik Robín Andrés Ballesteros González por el delito de hurto calificado consumado -artículos 239 y 240 inc. 2° del CP-. El procesado no aceptó cargos.

3.2. El asunto correspondió al Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, ante el cual, el 16 de diciembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia concentrada.

3.3. El 21 de abril de 2021 se instaló la audiencia de juicio oral, en la que la defensa y la fiscalía expusieron los términos del preacuerdo que celebraron, el cual consistió en que el procesado reconocía su responsabilidad penal en los hechos acusados, a cambio de la degradación de la conducta al grado de tentativa.

El juez verificó la legalidad del preacuerdo y corrió el traslado contemplado

el cual consistió en que el procesado reconocía su responsabilidad penal en los hechos acusados, a cambio de la degradación de la conducta al grado de tentativa.

El juez verificó la legalidad del preacuerdo y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP.

3.4. El 12 de mayo de 2021 el a quo emitió sentencia condenatoria, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Como consecuencia de la aceptación de cargos, el juez condenó a Ballesteros González a la pena principal de 15 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término por el delito de hurto calificado tentado.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que trata el Decreto 546 de 2020 y la Ley 750 de 2002.

El juez afirmó que el procesado de manera libre, consciente y voluntaria aceptó su responsabilidad penal en el delito que le fue imputado, a través del mecanismo alternativo del preacuerdo, frente al cual, además, quedó demostrada su materialidad con los elementos probatorios que allegó la fiscalía -informe de policía en casos de captura en flagrancia, acta de der echos del capturado,110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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acta de incautación de elementos, entrevista rendida por la víctima y el reportes de antecedentes penales-.

En cuanto a subrogados y beneficios, el a quo explicó, respecto de la

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acta de incautación de elementos, entrevista rendida por la víctima y el reportes de antecedentes penales-.

En cuanto a subrogados y beneficios, el a quo explicó, respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena -artículo 63 del CP-, que, si bien la sanción impuesta no excedía los 4 años de prisión, el procesado contaba con antecedentes penales vigentes y que, además, el comportamiento que desplegó se enc ontraba enlistado en el art ículo 68A del CP, por lo que no e ra posible concederle dicho sustituto . En ese mismo sentido negó la prisión domiciliaria conforme el artículo 38B del CP.

Con relación a la solicitud que elevó la defensa de Dominik Robín Andrés Ballesteros González, para que a su favor se le concediera el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, después de hacer referencia a los documentos aportados para sustentar la petición y de explicar la regulación legal y jurisprudencial de la figura, concluyó que no era posi ble acceder a ello, en virtud de que no probó el cumplimiento de los requisitos que la Ley 750 de 2002 exige.

En cuanto a la aplicación del Decreto 546 de 2020 que regula la concesión de beneficios debido a la emergencia sanitaria por el Covid -19, el a quo explicó que no era posible su aplicación, ya que el delito por el que se lo condenó está enlistado en el artículo 6º ídem.

Por último, el juez advirtió que como el procesado se desempeña como soldado irregular del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Infantería N° 39 ,

enlistado en el artículo 6º ídem.

Por último, el juez advirtió que como el procesado se desempeña como soldado irregular del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Infantería N° 39 , procedería a oficiar al comandante de Vichada Guarnición Militar “para que fuera puesto a disposición para el cumplimiento de la pena impuesta”; y advirtió que de no ser posible lo anterior, una vez en firme la decisión, libraría orden de captura en su contra para que la cumpliera en el centro carcelario que design ara el INPEC.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. Del confuso y desordenado escrito que la defensa presentó, se logran extraer los siguientes argumentos:110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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5.1.1. Responsabilidad y derecho a una defensa técnica

1. Indicó que Dominik Robín Andrés Ballesteros González nunca pretendió evadir la justicia y mucho menos la responsabilidad de sus actos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron.

Agregó que en la audiencia concentrada del 28 de agosto de 2020 , el anterior defensor no acudió ni se justificó, pese a que fue notificado, y que en la del 29 de septiembre “informó que el acusado no se encontraba en la ciudad por lo que se le reconoció personería al profesional en derecho, quedando desplazado el defensor público Jesús Alirio Buitrago , y finalmente se fijó audiencia para el 21 de octubre del 2020, pero el procesado no se pudo presentar debido a que fue convocado por el Batallón

público Jesús Alirio Buitrago , y finalmente se fijó audiencia para el 21 de octubre del 2020, pero el procesado no se pudo presentar debido a que fue convocado por el Batallón de infantería 39, lo cual no quedó en el acta”.

Después de hacer un recuento de lo sucedido en la audiencia concentrada, afirmó que Ballesteros González no tuvo una defensa técnica acorde al principio de igualdad de armas, de conformidad con lo contemplado en el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, por lo que, cuando él asumió la defensa, presentó a su cliente 2 opciones: i) solicitar el aplazamiento de la audiencia hasta conseguir evidencia para llegar a juicio oral, o ii) celebrar un preacuerdo con la fiscalía.

Agregó que optaron por la segunda opción, “pero considerando siempre la posibilidad de una pena no privativa de la libertad” teniendo en cuenta que Dominik Robín Andrés no contaba con antecedentes penales, además de su arraigo y su condición de miembro de la Infantería de Marina.

1. Por otro lado, indicó “Es un hecho notorio que ante un error invencible de que no concurre en su conducta la descripción típica o que ocurran los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los eleme ntos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por el supuesto de hecho privilegiado”, #11 se obre con error invencible y # 12 “el error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad se dará lugar a la aplicación de la disminuyente”.

supuesto de hecho privilegiado”, #11 se obre con error invencible y # 12 “el error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad se dará lugar a la aplicación de la disminuyente”.

5.1.2. Subrogados y beneficios:

Refirió que el artículo 68A original del CP fue introducido por la Ley 1142 de 2007, y que su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C 425 de 2008.110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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Añadió que Dominik Robín Andrés Ballesteros González no cuenta con antecedentes penales, como lo informó la Dirección de investigación Criminal e Interpol el 5 de marzo de 2020, mediante oficio N° S20200133488.

Que, asimismo, demostró que el padre biológico del procesado es uno, pero el padre de crianza fue William Javier Gómez Ortiz, razón por la cual aport ó la partida de defunción de este último.

Manifestó que en el traslado del artículo 447 del C de PP , hizo referencia a Cristian Edilberto Moreno González, hermano menor del encartado, quien según la epicrisis presenta “ideas de muerte y poca autocritica de lo sucedido, además con agotamiento de recursos para afrontamiento y manejo de situaciones difícile s, dado el riesgo actual del paciente y de acuerdo a su evolución se considera la hospitalización en unidad de salud mental”, con lo que pretendió probar que el hogar del procesado necesita de su presencia y de su actitud positiva, proactiva y propositiva.

riesgo actual del paciente y de acuerdo a su evolución se considera la hospitalización en unidad de salud mental”, con lo que pretendió probar que el hogar del procesado necesita de su presencia y de su actitud positiva, proactiva y propositiva.

Afirmó que no se cumplen los requisitos del artículo 310 del C de PP, pues Ballesteros González es una persona de principios y valores, formado en un hogar con dificultades ante la enfermedad de su hermano menor y que su vida ha estado dedicada a la academia, por lo que no es un peligro para la sociedad.

Indicó que, si bien al procesado se le incautó una navaja, él aceptó su posesión, pero jamás su utilización . También que Dominik Rob ín Andrés lo único que ha pretendido es dar la cara a su familia, a la sociedad, a la víctima y a la justicia, para que su pena pueda ser purgada como sustituto y no como principal.

5.1.3. Imposición de una pena no privativa de la libertad

Argumentó que Ballesteros González trató de asumir un error ante la imposibilidad de demostrar su inocencia en los hechos , por lo que debían aplicarse los artículos 38, 38B numerales 1º, 3º, 4º literales a), b), c), d); 38C y ss de la Ley 599 de 2000.

Solicitó que: i) se revoque la decisión de decretar el cumplimiento de la pena de 15 meses en prisión intramural, en atención a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, ii) se imponga una pena no privativa de la libertad y que, en consecuencia, se permita a Dominik Robín Andrés cumplir con el

de 15 meses en prisión intramural, en atención a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, ii) se imponga una pena no privativa de la libertad y que, en consecuencia, se permita a Dominik Robín Andrés cumplir con el servicio militar en el Batallón de Infantería N° 39, iii) que se tenga en cuenta el periodo faltante como miembro activo del batallón como parte de la pena, iv) que110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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de faltarle tiempo para el cumplimiento de la pena, se conceda como sustituta la presentación periódica al despacho judicial, teniendo en cuenta su arraigo y la ausencia de antecedentes.

5.2. Como no apelante se pronunció l a fiscalía. Argumentó que , en este caso, por expresa prohibición de la ley no procede la sustitución de la pena privativa de la libertad a favor del procesado, y que el hecho de que esté prestando servicio militar no lo exime del cumplimiento de la pena intramural, pues no existe excepción en la Ley 906 de 2004 para esa situación.

Agregó que permitir lo anterior sería un mensaje errado para que las personas busquen enlistarse en las fuerzas militares o de policía para crear beneficios cuando delincan.

Refirió que, si bien el apelante atacó las labores desplegadas por la defensa técnica, no solicitó ninguna nulidad. Así mismo, refirió que no era posible, a estas alturas, alegar causales de ausencia de responsabilidad.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación

estas alturas, alegar causales de ausencia de responsabilidad.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, con fundamento en el artículo 34.1 de la Ley 906/04.

6.2. La sala tuvo que realizar un arduo ejercicio para lograr extraer y entender los argumentos de apelación de la defensa, pues realizó una serie de peticiones generalizadas y sin sustento, las cuales se resolverán, únicamente, con el propósito de ser garantistas de los derechos del procesado.

En ese sentido, de lo que se logró entender, se resolverá si durante el trámite procesal se afectó el dere cho a la defensa del procesado y, posteriormente, se estudiarán las demás peticiones relacionadas con la concesió n de beneficios y subrogados, el cumplimiento de la pena impuesta y una presunta retractación al preacuerdo celebrado, por existir, según el defensor, causales de ausencia de responsabilidad.

6.3. Falta de defensa técnica:

La sala no evidencia vulneración del debido proceso o de otras garantías o derechos del acusado por falta de defensa técnica, como el apelante lo sugirió,110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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ya que, desde el traslado del escrito de acusación contó con un abogado que lo asistió y representó sus intereses.

El entonces defensor público de Ballesteros González , lo asesoró al momento en que se le corrió traslado del mencionado escrito y decidió no aceptar cargos. Posteriormente, el 28 de agosto de 2020 cuando se instaló la audiencia

El entonces defensor público de Ballesteros González , lo asesoró al momento en que se le corrió traslado del mencionado escrito y decidió no aceptar cargos. Posteriormente, el 28 de agosto de 2020 cuando se instaló la audiencia concentrada, informó que el procesado tenía interés en designar un abogado de confianza, ante lo cual el juez expuso que en efecto el encartado había nombrado a otra persona.

En la siguiente diligencia -29 de septiembre de 2020-, el nombrado abogado solicitó el aplazamiento a efecto de estudiar el caso.

El 16 de diciembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia concentrada, en la que la defensa informó que no tuvo contacto con el procesado. Hizo referencia a las causales de incompetencia, impedimentos y recusaciones, no presentó observaciones al escrito de acusación, se mostró conforme con el descubrimiento probatorio de la fiscalía, realizó estipulaciones probatorias e hizo referencia a los elementos solicitados por el acusador.

En la instalación de juicio oral, programado para el 10 de febrero de 2021, el abogado no se presentó. F inalmente, el 24 de marzo del mismo año se posesionó como nuevo defensor el aquí apelante, por lo que se suspendió la audiencia a efecto de que conociera y estudiara los elementos materiales probatorios.

El 21 de abril la fiscalía verbalizó el preacuerdo al que llegó con el procesado asistido por el nuevo defensor, quien manifestó su conformidad con lo expuesto. Además, posterior a que el juez lo legalizó no interpuso recurso alguno.

Entre tanto, si bien se evidencia que a lo largo de la actuación se

asistido por el nuevo defensor, quien manifestó su conformidad con lo expuesto. Además, posterior a que el juez lo legalizó no interpuso recurso alguno.

Entre tanto, si bien se evidencia que a lo largo de la actuación se presentaron varios aplazamientos de las audiencias concentradas y de juicio oral -que finalmente se varió para presentar el preacuerdo -, lo cierto es que el lo no significa una vulneración al derecho de defensa del procesado, por el contrario, el juez accedió a fijar nuevas fechas debido a los múltiples cambios de abogado por parte de Ballesteros González, en ejercicio de su derecho de postulación y de defensa material.110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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Se advierte que el entonces defensor tuvo una actitud activa y diligente en la audiencia concentrada, y el que lo precedió –aquí apelantedecidió, junto al procesado, suscribir un preacuerdo con la fiscalía, sobre el cual, después de verbalizado, no hizo reparo alguno, por lo que la siguiente actuación, acorde a la ley, fue la emisión de la sentencia condenatoria que ahora ataca.

Ahora, razón le asiste al no recurrente cuando afirmó que , pese a que el abogado postuló una posible vulneración del derecho de defensa técnica , no peticionó la nulidad de lo actuado. Y es que l a declaratoria de una nulidad no opera de manera automática. Al ser una medida extrema, en la que deben observarse los principios que la rigen -taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad, transcendencia y residualidad 1el sujeto procesal que la pretende tiene la carga de indicar, motivar y probar la afectación en sentido real

observarse los principios que la rigen -taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad, transcendencia y residualidad 1el sujeto procesal que la pretende tiene la carga de indicar, motivar y probar la afectación en sentido real o material que padeció por causa del yerro procesal -grado de afectación -, en perjuicio del derecho fundamental y en virtud, entre otros, del principio de trascendencia2.

Por tanto, la nulidad solo resulta admisible cuando quien la invoca demuestra que se han vulnerado derechos trascendentes para las partes que no se pueden convalidar, y que la única manera de subsanar el error es mediante su declaratoria, acreditando en consecuencia que el trámite omitido o indebido ha impedido que se cumpla la finalidad para la cual se encontraba previsto, y de acuerdo con el principio de residualidad compete al peticionario establecer que la única forma de enmendar el agravio es declarar la nulidad.

En el presente caso, los argumentos que el apelante expuso no tienen la entidad suficiente para que la sala declare una nulidad, pues el defensor ni siquiera cumplió con la carga argumentativa que como interesado le asistía.

Frente a las nulidades por falta de defensa técnica, l a Corte Suprema de Justicia, en providencia AP690-2021, rad. N° 53.035, enseñó que: “…para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías

1 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en el radicado Nº 38835 del 12 de septiembre de 2012, enseñó: “Sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”. 2 CSJ. S.P. AP2399-2017, Radicación N° 48965 del 18 de abril de 2017.110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud

Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penalle demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado”.

En este caso, el abogado dejó de lado justificar apropiadamente el aporte real y específico de cada una de las tareas que presuntamente no realizó su antecesor y que hubiera podido realizar él, razón por la cual ningún reparo hará la sala al respecto.

6.4. De las demás solicitudes:

Debido a la notoria improcedencia de las demás solicitudes que elevó la defensa, para efectos prácticos y de economía serán resueltas en un solo acápite.

1. No es este el momento procesal para que la defensa alegue la existencia de causales de ausencia de responsabilidad del procesado en el delito por el que aceptó cargos, pues como de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia3 sostuvo:

“…luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906

encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad”.

En este caso, el preacuerdo se sustentó ante el juez de conocimiento, quien avaló su legalidad -independientemente de si la decisión fue o no acertada -, y emitió fallo condenatorio. Una vez el operador judicial ve rifica que el acuerdo celebrado entre el encartado y la fiscalía es voluntario, libre y debidamente informado, y le imparte legalidad, aquél no puede retractarse , a la luz de lo dispuesto en e l artículo 293 del C de PP -CSJ. SP. Sentencia STP -7502018 (96434), 25/01/18-.

Por su parte, los argumentos que el defensor expuso tendientes a atacar la responsabilidad penal del procesado , así como los presuntos motivos que lo llevaron a aceptar cargos, no están llamados a prosperar.

3 CSJ. SP. AP4174-2019, Radicación N° 54.902 del 25 de septiembre de 2019.110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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1. La defensa solicitó la imposición de “ penas no privativas de la libertad ”, y sustentó la petición de beneficios en lo dispuesto, entre otros, en el artículo 310 del C de PP.

Es claro que el abogado confundió los requisitos para la imposición de una

y sustentó la petición de beneficios en lo dispuesto, entre otros, en el artículo 310 del C de PP.

Es claro que el abogado confundió los requisitos para la imposición de una medida de aseguramiento -entre las cuales se encuentran las no privativas de la libertad-, con las penas a imponer una vez se emite sentido de fallo condenatorio, como en este caso.

Resulta a todas luces improcedente que vía apelación pretenda que se le imponga al procesado una medida no privativa de la libertad, la cual surte efectos jurídicos hasta el momento en que se profi ere sentencia condenatoria, con independencia de su ejecutoria, pues los fines de aquella, conforme a lo dispuesto en el artículo 308 del C de PP, difieren de los de la pena privativa de la libertad.

La Corte Suprema de Justicia en auto AP 2533-2019, rad. 55374, explicó: “…debe quedar claro que una es la privación de la libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento, la que está sometida a un plazo razonable, el cual no puede exceder de un año, y otra muy distinta la que procede como consecuencia de que se profiera sentencia condenatoria, caso en el cual la persona se ve abocada a la privación de la libertad para darle cumplimiento a la sanción que se le impone al haber sido encontrado penalmente responsable…”.

1. Ahora, en gracia de discusión, si lo que el abogado pretende es que se le conceda a Ballesteros Gonzáles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo cierto es que eso tampoco es viable, pues dada la gravedad del

1. Ahora, en gracia de discusión, si lo que el abogado pretende es que se le conceda a Ballesteros Gonzáles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo cierto es que eso tampoco es viable, pues dada la gravedad del delito que cometió -hurto calificadoy a la repercusión que dicha conducta tiene en la sociedad, el legislador, dentro de su potestad legislativa, lo excluyó de subrogados -suspensión condicional de la ejecución de la penay sustitutos -prisión domiciliariaa través del artículo 68A del CP, norma que propende por infundir una mayor persuasión a los destinatarios de la ley penal para que se abstengan de violarla –fin de prevención general -, en procura de una mayor tutela del bien jurídico protegido.

De este modo, para hacerse acreedor de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el destinatario de la norma debe cumplir los presupuestos fijados en ella: el primero, que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión. El segundo -que tiene en cuent a a los delincuentes primarios -, dispone que el110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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condenado carezca de antecedentes penales y que no se trate de uno de los delitos enlistados en el inciso 2° del artículo 68A C.P., requisito este último que no reúne Dominik Robín Andrés Ballesteros González.

Así, si bien le asiste razón al defensor respecto a que en la actuación obra el oficio suscrito el 5 de marzo de 2020 por la Dirección de Investigación Criminal

no reúne Dominik Robín Andrés Ballesteros González.

Así, si bien le asiste razón al defensor respecto a que en la actuación obra el oficio suscrito el 5 de marzo de 2020 por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, en el que se consignó -contrario a lo que el a quo expusoque el procesado no aparecía registrado en la información sistematizada de antecedentes penales y/o anotaciones, así como órdenes de captura -folio 21 de la carpeta digita-, lo cierto es que ello no tiene mayor incidencia en este caso para la concesión del sustituto, dado que, se repite, el delito de hurto calificado por el que se lo condenó, está incluido en el artículo 68A del CP.

Las mismas consideraciones caben para la prisión domiciliaria, puesto que el numeral 2º del artículo 38B del CP, adi cionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, consagra como requisito para acceder al sustituto, que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A del CP; de suerte que también aplica la prohibición antes relacionada.

La claridad del precepto4 no admite interpretaciones como la que el apelante propone para evadir la restricción de beneficios, aduciendo que se debe tener en cuenta el arraigo del procesado y su condición de miembro activo de la fuerza pública. Si ese hubie ra sido el querer del legislador, así lo habría establecido expresamente.

1. Tampoco es posible conceder a favor de Ballesteros Gonzáles la prisión domicilia como cabeza de familia, pues no se demostró que ostente dicha condición.

expresamente.

1. Tampoco es posible conceder a favor de Ballesteros Gonzáles la prisión domicilia como cabeza de familia, pues no se demostró que ostente dicha condición.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 750/02, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. Que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

4“Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” Artículo 27 Código Civil.110016000019202001731-01 Dominik Robín Andrés Ballesteros González

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3. Que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos expresamente -genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional h