TSDJ BOG SP - 110016000019202003060 01-(09-09-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000019202003060 01

Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito Acusado: Carlos Arturo Pinzón Delitos: Acceso carnal violento y otros Motivo: Apelación auto de pruebas

Decisión: Confirma

Aprobado Acta No. 122

Fecha: 9 de septiembre de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Arturo Pinzón contra la decisión mediante la cual el Juzgado 44 Penal del Circuito decidió las solicitudes probatorias de las partes.

II. Síntesis de los hechos

1. Según la fiscalía, Carlos Arturo Pinzón es el abuelo materno de l as niñas JYGP y NMGP, nacidas el 28 de marzo de 2008 y el 19 de mayo de 2012, respectivamente. Durante el lapso comprendido entre 2017 y junio de 2020 aquel abusó sexualmente de sus nietas, en los momentos en que estas estaban a su cuidado en su residencia ubicada en la localidad de Bosa de esta ciudad.

En el año 2017 Carlos Arturo salió de pris ión y las menores de edad permanecían en su hogar, bajo su cuidado. Desde esa época, aquel110016000019202003060 01 Carlos Arturo Pinzón 2

aprovechaba los momentos en que JY dormía para tocarle sus genitales

permanecían en su hogar, bajo su cuidado. Desde esa época, aquel110016000019202003060 01 Carlos Arturo Pinzón 2

aprovechaba los momentos en que JY dormía para tocarle sus genitales por encima y por debajo de la ropa y masturbarse; también se retiraba su ropa interior y hacía lo mismo con la de ella, para masturbarse con las piernas y los órganos sexuales de la menor, y después la penetraba por la vagina y por el ano. Carlos Arturo tapaba la boca de la niña para impedir que gritara y la amenazaba con matarla y también a sus familiares, en caso de revelar lo sucedido . Estos actos ocurrieron al menos en 12 oportunidades, hasta junio de 2020, y le provocaban sangrado genital y sentimientos de dolor a JY.

Entre 2018 y 2019 Carlos Arturo también aprovechó los momentos en los que NM dormía para tocar sus genitales por encima y por debajo del pijama . En una ocasión, a medianoche , la despertó con una sustancia blanca en la mano y se la puso en la nariz, la tocó en sus genitales, le tapó la boca para que no gritara y amenazó con matar a sus familiares y darle una mala vida sí decía algo.

2. Por estos hechos, Carlos Arturo Pinzón es judicializado como posible autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado y acceso carnal violento agravado, en concurso.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 12 de febrero de 2021 el Juzgado 12 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la s audiencias de legalización de captura y de

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 12 de febrero de 2021 el Juzgado 12 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la s audiencias de legalización de captura y de formulación de la imputación en contra de Carlos Arturo Pinzón, por la posible comisión de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado -por el grado de consanguineidad-, en concurso homogéneo y sucesivo -artículos 209 y 211.5 del CP -, en relación con los hechos desplegados en contra de NM ; y por los pu nibles de acceso carnal violento agravado -por la edad de la víctima y el grado de consanguineidad-, en concurso homogéneo y sucesivo, y actos sexuales con menor de 14 años agravado -por el grado de consanguineidad-, en110016000019202003060 01

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concurso homogéneo y sucesivo -artículos 205, 211.4, 211.5 y 209 y 211.5 del CP-, en torno a los hechos desplegados en contra de JY.

Este no aceptó los cargos y el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 9 de junio de 2021 la fiscalía presentó el escrito de acusación, por los mismos cargos imputados . Su conocimiento le correspondió al

Juzgado 44 Penal del Circuito.

3. El 7 de julio de 2021 el juzgado celebró la audiencia de acusación , en la que la fiscalía acusó por los mismos cargos imputados. El 31 de agosto de 2021 realizó la audiencia preparatoria. En esta, el despacho

en la que la fiscalía acusó por los mismos cargos imputados. El 31 de agosto de 2021 realizó la audiencia preparatoria. En esta, el despacho decidió las solicitudes probatorias de las partes. La defensa interpuso el recurso de apelación contra la decisión de no excluir los testimonios de la médica Gloria Lucía Mateus González y la investigadora Paula Ximena Saavedra Mejía, como pruebas de referencia de la fiscalía. El juzgado concedió el recurso de alzada.

4. El 2 de septiembre de 2021 el proceso fue asignado por reparto a esta sala de decisión.

IV. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, este tribunal es competente para conocer de este proceso , pues se trata de resolver la apelación interpuesta contra un auto proferido por un ju zgado penal de circuito de este distrito, en un proceso adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con respeto del principio de limitación, que habilita a la corporación para pronunciarse sobre lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente relacionado con ello.110016000019202003060 01

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B. Problema jurídico

2. El tribunal debe determinar si la decisi ón que tomó el Juzgado 44

Penal del Circuito, de no excluir los testimonios de la médica Gloria Lucía Mateus González y la investigadora Paula Ximena Saavedra Mejía, como pruebas de referencia de la fiscalía , es jurídicamente correcta. De ser así, la confirmará; de lo contrario, la revocará.

Lucía Mateus González y la investigadora Paula Ximena Saavedra Mejía, como pruebas de referencia de la fiscalía , es jurídicamente correcta. De ser así, la confirmará; de lo contrario, la revocará.

C. Solución al problema jurídico planteado

3. La situación es la siguiente. La fiscalía pidió los testimonios de la médica del INML -Gloria Lucía Mateus Gonzálezy de la investigadora del CTI -Paula Ximena Saavedra Mejía-, entre otras finalidades, para que, en caso de que no sea posible practicar los testimonios de las niñas JYGP y NMGP en e l juicio por alguna de las causas previstas para los menores de edad víctimas de delitos sexuales , se admitan como pruebas de referencia excepcionales las versiones rendidas en las anamnesis y las entrevistas forenses , contenidas en las valoraciones sexológicas y los informes ejecutivos que se aducirán con tales testigos.

La agencia del Ministerio Público y la defensa se opusieron. Esta pidió la exclusión de esos medios de prueba y afirmó que la solicitud era inoportuna, pues no se ha configurado ninguna de las situaciones que ameriten la práctica de pruebas de referencia, a más que la fiscalía no cumplió con la carga argumentativa.

El juzgado de primera instancia hizo un recuento de la línea jurisprudencial de la Co rte Suprema de Justicia, según la cual las declaraciones previas al juicio rendidas por menores de edad víctimas de delitos sexuales pueden ser admitidas, excepcionalmente, como pruebas de referencia, debido a la posible incapacidad del testigo menor de edad y la indisponibilidad, total o parcial, para rendir su versión en el juicio. Tuvo en cuenta que la Corte ha decantado la manera cómo las

pruebas de referencia, debido a la posible incapacidad del testigo menor de edad y la indisponibilidad, total o parcial, para rendir su versión en el juicio. Tuvo en cuenta que la Corte ha decantado la manera cómo las partes procesales deben solicitar las pruebas de esta índole, en la audiencia preparatoria o, excepcionalmente, en el juicio oral, y afirmó110016000019202003060 01 Carlos Arturo Pinzón 5

que, en el caso de presentarse alguno de los eventos, la fiscalía tendrá la carga de argumentar la procedencia de la práctica de estas.

En consecuencia, como la fiscalía solicitó los testimonios de la médica y de la investigadora, previendo la posible configuración de una de las causas excepcionales de la prueba de referencia durante el juicio oral, el juzgado los decretó en esos términos y afirmó que, llegado el caso, tendrá el deber de sustentar la causa.

Como quiera que contr a la decisión de decretar los medios de prueba solicitados no proceden recursos, el juzgado no habilitó controversia; sin embargo, la defensa afirmó que su petición había sido de exclusión probatoria, por lo que el juzgado adicionó su determinación, en el sentido de no excluir los testimonios de las profesionales Gloria Lucía y Paula Ximena: se remitió a los argumentos expuestos en torno a las pruebas de referencia excepcionales y precisó que la parte no argumentó los motivos por los cuales se trataba de pr uebas ilícitas o ilegales.

La defensa apeló y pidió revocar la decisión. Afirmó que era una solicitud probatoria prematura, dado que el momento oportuno para elevarla es en el instante en que se presente la eventualidad, y no a

ilegales.

La defensa apeló y pidió revocar la decisión. Afirmó que era una solicitud probatoria prematura, dado que el momento oportuno para elevarla es en el instante en que se presente la eventualidad, y no a partir de suposiciones o h echos inciertos e indeterminados ; de lo contrario, lo que se está autorizando es el cambo de una excepción en una regla. Manifestó que la fiscalía no cumplió la carga exigida para el decreto de pruebas de referencia, al punto que ni siquiera citó el artículo del CPP que prevé la excepción. En definitiva, como se decretó una prueba sin acreditar los presupuestos previstos por el legislador, es una prueba ilegal y debe ser excluida.

La fiscalía, el apoderado de las víctimas y la agencia del Ministerio Público intervinieron como no recurrentes y pidieron confirmar el auto. Los primeros señalaron el desconocimiento de la defensa del instituto de las exclusiones probatorias y reiteraron que la fiscalía sí sustentó en el momento procesal oportuno el decreto de pruebas de referencia, condicionadas a la configuración de uno de los supuestos110016000019202003060 01 Carlos Arturo Pinzón 6

excepcionales. El último afirmó que su oposición inicial radicaba en el decreto condicionado de las pr uebas de referencia y, en ese orden, la decisión del juzgado era correcta.

4. Como se sabe, una de las características más relevantes del giro hacia sistemas procesales de tendencia acusatoria que se ha dado en Latinoamérica en las dos últimas décadas, e s la nueva estructura probatoria: de unos modelos en los que las pruebas podían practicarse

4. Como se sabe, una de las características más relevantes del giro hacia sistemas procesales de tendencia acusatoria que se ha dado en Latinoamérica en las dos últimas décadas, e s la nueva estructura probatoria: de unos modelos en los que las pruebas podían practicarse antes y fuera del juicio, se ha pasado a unos en los que solo son pruebas las que se practican ante los ojos del juzgado de conocimiento.

Desde luego, esa no es una regla absoluta, pues existen situaciones excepcionales en las que su alcance se relativiza, tal como sucede con la prueba anticipada y la prueba de referencia. No obstante, como lo que está en juego son los principios probatorios que hacen parte del derecho fundamental al juicio justo, esas excepciones deben ceñirse estrictamente al régimen legal -artículos 437 y 438 del CPP - y a sus desarrollos jurisprudenciales.

Esto es muy relevante en el ámbito de la prueba de referencia: si bien, como parte de todo proceso institucional de aprendizaje, los juzgadores inicialmente se mostraron bastante flexibles en lo atinente al procedimiento que se debía seguir para su incorporación, hasta el punto de que podían tomar como pruebas de esa índole unas que no habían sido solicitadas como tales por la fiscalía, hoy el panorama es distinto: de acuerdo con la jurisprudencia penal, la parte procesal debe descubrirlas, explicar su pertinencia, enunciar y demostrar la causal excepcional de admisibilidad, indicar el medio a tra vés del cual demostrará la existencia y el contenido de la declaración que constituye tal prueba e incorporarla al juicio oral durante el debate probatorio1.

5. La prueba de referencia cobra particular relevancia en los procesos penales que involucran a niños, niñas y adolescentes víctimas de

demostrará la existencia y el contenido de la declaración que constituye tal prueba e incorporarla al juicio oral durante el debate probatorio1.

5. La prueba de referencia cobra particular relevancia en los procesos penales que involucran a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, pues entran en tensión el deber de la fiscalía de probar

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056; sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045, y sentencia del 21 de octubre de 2020, radicado 56919, entre otras.110016000019202003060 01 Carlos Arturo Pinzón 7

la comisión de delitos y la responsabilidad penal, las garantías judiciales y los derechos prevalentes de los menores de edad . Para tal fin, la jurisprudencia constitucional 2 y penal 3 han ponderado estos institutos y ha reconocido que la legislación procesal penal prevé las herramientas probatorias pertinentes para que la fiscalía estructure su caso y estrategia litigiosa con las versiones de los menores víctimas , protegiéndolos de una posible revictimización. En ese orden, la fiscalía puede: asegurar su testimonio por medio de pruebas anticipadasartículo 274 del CPP -; presentar sus versiones como pruebas de referencia excepcionales, incluso, si los testigos comparecen al juicioartículo 438 literal e) del CPP -4; y, como último mecanismo, practicar su testimonio.

Para la elección de uno de estos mecanismos, es pertinente considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, por ejemplo, “…(i) las circunstancias particulares

su testimonio.

Para la elección de uno de estos mecanismos, es pertinente considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, por ejemplo, “…(i) las circunstancias particulares de la víctima y la mayor o menor probabilidad de su revictimización en caso de concurrir al juicio; (ii) la existencia de pruebas, distintas de la narración del ofendido, que puedan demostrar su teoría del caso; (iii) la previsibilidad de que la víctima se retracte de su dicho en la vista pública.”5

6. En este orden, es legítima la apreciación y valoración de las versiones rendidas por los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales por fuera del juicio oral, como pruebas de referencia, siempre y cuando la parte interesada haya solicitado su aducción mediante los mecanismos procesales trazados por la jurisprudencia penal.

7. En este caso, el ejercicio de la acción penal y la pretensión probatoria de la fiscalía involucra los testimonios de dos niñas que, según esa parte, son víctimas de delitos sexuales -JYGB y NMGBy el de su madre -Angie Lorena Pinzón Bautista -, en contra de un acusado -Carlos

2 Corte Constitucional, sentencia T – 008 de 2020. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de diciembre de 2019, radicado 55651, y sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045. 4 Ibidem 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045110016000019202003060 01 Carlos Arturo Pinzón

4 Ibidem 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045110016000019202003060 01 Carlos Arturo Pinzón 8

Arturo Pinzón - que es su abuelo materno y padre, respectivamente. Ahora, es frecuente en procesos de esta índole que, al momento de declarar en el juicio oral , los testigos que ostentan tal grado de consanguineidad no comparezcan o se amparen en su garantía de no declarar en contra de su familiar, actitud que es legítima, pues así lo autorizan los artículos 33 de la CP y 8° del CPP, entre otras normas.

El tribunal considera que la fiscalía obra de forma jurídicamente correcta al prever desde la audiencia preparatoria estas situaciones procesales que se presentan con mucha frecuencia , que han sido identificadas y desarrolladas por la jurisprudencia penal , y, en esa dirección, al solicitar que se incorporen, en caso de ser necesarias, las pruebas de referencia que tiene en su poder : la anamnesis de las valoraciones sexológicas y las entrevistas rendidas por JYGP y NMGP. A su vez, la decisión del juzgado de primera instancia resultó adecuada al decretar los testimonios de la médica del INML y de la investigadora del CT I, con los que se aducirían tales pruebas de referencia, condicionados a que la fiscalía cumpla con la carga de argumentar la circunstancia sobreviniente y excepcional de su admisibilidad.

Esto es indicativo de que la fiscalía ha concebido una estrategia probatoria responsable y respetuosa de los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia para dar prevalencia a los derechos e

Esto es indicativo de que la fiscalía ha concebido una estrategia probatoria responsable y respetuosa de los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia para dar prevalencia a los derechos e intereses de personas a las que la CP les ha otorgado protección preferente, como son las niñas, en el marco de un proceso penal garantista y respetuoso de las excepciones a los principios probatorios.

Además, con esta postura también despeja el panorama pa ra la defensa: de antemano conoce la estrategia probatoria, los medios de conocimiento con los que cuenta la fiscalía y ello le permite diseñar una estrategia defensiva más adecuada.

8. Sin perjuicio de esto, l a defensa afirma que la fiscalía debe hacer tales solicitudes probatorias en el juicio oral, cuando se presente la situación excepcional, y no antes ; que un instituto excepcional no se puede tornar en regla general, y que , al no acreditar los presupuestos110016000019202003060 01

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legales y argumentativos de las pruebas de e sa índole, devienen en pruebas ilegales.

Pues bien, en la acusación, la fiscalía descubrió las valoraciones sexológicas practicadas por la médica Gloria Lucía Matus González el 23 de junio de 2020 a las niñas JYGP y NMGP y el informe FPJ11 de 2 de julio de 2020, que contienen las entrevistas practicadas a las menores el 23 de junio de 2020. En la audiencia preparatoria enunció tales pruebas documentales y los testigos por medio de l os cuales las aduciría al juicio , a más que explicó que las de claraciones en ellas

menores el 23 de junio de 2020. En la audiencia preparatoria enunció tales pruebas documentales y los testigos por medio de l os cuales las aduciría al juicio , a más que explicó que las de claraciones en ellas contenidas serían pertinentes como pruebas de referencia admisibles , en caso de configurarse la causal prevista por el legislador para los menores de edad víctimas de delitos sexuales.

Como se sabe, esa causal está prevista en el art ículo 438 literal e) del CPP y sus contenidos han sido ampliamente desarrollados por la jurisprudencia constitucional y penal. Entonces, no es cierto que la petición de la fiscalía haya estado vacía de contenidos normativos ni que no hubiera e xplicado la pertinencia de esos medios de prueba , como lo afirma la defensa . Distinto es que su práctica quede condicionada a que durante el juicio no sea posible practicar los testimonios de las niñas por alguna de las causas previstas para los menores de edad víctimas de delitos sexuales.

9. En este sentido, la forma de actuar de la fiscalía y la decisión del juzgado no convierten una excepción a los valiosos principios probatorios, en una regla general; por el contrario, se trata del reconocimiento de que existen situaciones e speciales en las que su alcance se relativiza y, en aras de no limitar en mayor medida la afectación, su solicitud y decreto se ciñó estrictamente al régimen legal y los desarrollos jurisprudenciales de las pruebas de referencia excepcionales.

10. En definitiva, el tribunal encuentra que la decisión apelada es correcta y que los argumentos expuestos por el recurrente no alteran ese panorama. En consecuencia, la sala la confirmará.110016000019202003060 01

excepcionales.

10. En definitiva, el tribunal encuentra que la decisión apelada es correcta y que los argumentos expuestos por el recurrente no alteran ese panorama. En consecuencia, la sala la confirmará.110016000019202003060 01

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VII. Decisión

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

Resuelve:

Primero. Confirmar el auto apelado.

Segundo. Regresar el proceso al juzgado de origen.

Esta decisión queda notificada por estrados. Contra esta no proceden recursos.

Cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Jairo José Agudelo Parra

Juan Carlos Arias López110016000019202003060 01 Carlos Arturo Pinzón 11

Firmado Por:

Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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