TSDJ BOG SP - 110016000019202003297 01-(09-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 034

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, nueve (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación 110016000019202003297 01 Procedente Juzgado 13 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesados KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO Delito Hurto calificado y agravado Asunto Apelación sentencia condenatoria anticipada Decisión Confirma

I. ASUNTO

1. Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defens a de los procesados contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020 por el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que condenó a KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO Y JEISON DANIEL PRADA LOZANO por el delito de hurto calificado con base en allanamiento a cargos.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. El 28 de junio de 2020, a las 20:15 aproximadamente, cuando JHON

ALEXANDER RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ transitaba en bicicleta por la calle 38 sur con carrera 72N , vía pública del barrio Lucerna de esta ciudad capital , los capturados mediante arma corto punzante ( cuchillo) lo intimidaron, despojaron y apoderaron de su medio de transporte y emprendieron la huida.

con carrera 72N , vía pública del barrio Lucerna de esta ciudad capital , los capturados mediante arma corto punzante ( cuchillo) lo intimidaron, despojaron y apoderaron de su medio de transporte y emprendieron la huida.

3. Tras la persecución de la víctima fueron interceptados y aprehendidos por la comunidad quienes posteriormente los entregaron a la Policía Nacional, que al efectuarles el registro corporal encontraron en poder de KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO un arma blanca tipo cuchillo y a JEISON DANIEL PRADA LOZANO la bicicleta marca F idex, color negroLey 906 de 2004

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reconocida por la víctima como de su propiedad, por lo que procedieron a la captura correspondiente.

4. El bien hurtado fue valorado en un millón doscientos mil pesos ($1.200.000,00) y los perjuicios en millón quinientos mil pesos ($1.500.000,00).

III. ACTUACIÓN PROCESAL

5. El trámite penal fue adelantado por el procedimiento abreviado 1, por lo que el 29 de junio de 2020 la Fiscalía General de la Nación (FGN) corrió traslado del escrito de acusación contra KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO, por el delito de hurto calificado y agravado

traslado del escrito de acusación contra KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO, por el delito de hurto calificado y agravado contemplado en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal, cargos a los que se allanaron los procesados.

6. El 30 de junio de 2020 la FGN radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado 13 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

7. El 6 de octubre de 2020 realizó audiencia de verificación de allanamiento y traslado de lo estable cido en el artículo 447 del C.P.P. La sentencia fue remitida a los correos electrónicos de las partes el 5 de noviembre siguiente, ese mismo día el defensor interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito (12 de noviembre, f. 60).2

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

8. El 5 de noviembre de 20 20 el Juzgado 1 3 Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO a la pena principal de 72 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautores del delito de hurto calificado agravado, en virtud de l allanamiento a cargos . Igualmente, le s

1 Ley 1826/17. Por medio de la cual establece un procedimiento penal especial abreviado y regula la figura del acusador privado.

calificado agravado, en virtud de l allanamiento a cargos . Igualmente, le s

1 Ley 1826/17. Por medio de la cual establece un procedimiento penal especial abreviado y regula la figura del acusador privado. 2 Folio 5 y 6 cuaderno digital.Ley 906 de 2004 Sentencia anticipada de segunda instancia Radicado No. 110016000019202003297 01

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negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

9. Consideró la a quo que de acuerdo a los elementos materiales probatorios aportados por el ente acusador , como lo son, el informe de captura en flagrancia , las actas de derechos del capturado y el registro de cadena de custodia, existe convencimiento más allá de toda duda que los procesados vulneraron el bien jurídico del patrimonio e conómico a JHON ALEXANDER RODRÍGUEZ, cuando fue despojado de la bicicleta de su propiedad.

10. Al momento de dosificar la pena, el a quo realizó los aumentos por las circunstancias calificante y agravante para establecer un total de 144 a 336 meses de prisión; empleó el sistema de cuartos, partiendo del cuarto mínimo al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, seguidamente aplicó la disminución por la aceptación de cargos bajo los parámetros de la Ley 906/04 por lo que reconoció la rebaja del 50% de la pena, quedando en 72 meses de

al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, seguidamente aplicó la disminución por la aceptación de cargos bajo los parámetros de la Ley 906/04 por lo que reconoció la rebaja del 50% de la pena, quedando en 72 meses de prisión la pena a imponer.

11. En relación a los subrogados penales, no accedió a ninguno de ellos por expresa prohibición legal toda vez que el delito por el cual fueron condenados está inmerso dentro en el artículo 68 A de la Ley 599/00.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

12. La defensa recurrió la decisión de primera instancia, para lo cual expuso que aunque el valor de lo hurtado según la víctima supera el salario mínimo, en consecuencia, no fue posible conceder la rebaja del artículo 268 del Código Penal, considera que la decisión debió tener más flexibilidad al decidir sobre los subrogados penales, puesto que la a quo no tuvo en cuenta que los dos condenados son infractores primarios, por lo que, no cuentan con antecedentes penales.

13. Bajo el anterior argumento solicitó revocar la sentencia proferida el 5 de noviembre del año inmediatamente anterior por el juzgado de primera instancia y en su lugar les conceda algún subrogado penal, específicamente la suspensión condicional de la ejecución de la pena.Ley 906 de 2004

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14. Los demás sujetos procesales no hicieron pronunciamiento dentro

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14. Los demás sujetos procesales no hicieron pronunciamiento dentro del traslado de no recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

15. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpu esto por el sentenciado contra el fallo de primera instancia.

16. En términos de los artículos 43-1 y 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

17. Problema jurídico planteado: De lo expre sado por parte de la defensa, la Sala debe establecer si en el presente asunto procede la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, prisión domiciliaria o transitoria.

18. Subrogados penales. Son mecanismos sustitutivos que permiten el cumplimiento de la pena bajo especiales circunstancias, siempre y cuando el condenado cumpla los requisitos estab lecidos en la legislación. E stán consagrados en la Ley 599/00 en sus artículos 63 y siguientes.

19. Estos subrogados son entendidos como un derecho del condenado sometido a l cumplimiento de los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido3.

20. Además de lo anterior, también debe cumplir el requisito

19. Estos subrogados son entendidos como un derecho del condenado sometido a l cumplimiento de los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido3.

20. Además de lo anterior, también debe cumplir el requisito establecido en el artículo 68A del Código Penal, que excluye de la concesión de estos beneficios a los procesados que hayan sido condenados por los delitos señalados expresamente en dicha norma, sien do inadmisible evadir su aplicación al ser un precepto ajustado a la Constitución Política.

21. Caso concreto. La defensa apeló la decisión de primera instancia al estimar que debió conceder se el subrogado penal de la suspensión

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia T53314/11.Ley 906 de 2004 Sentencia anticipada de segunda instancia Radicado No. 110016000019202003297 01

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condicional de la ejecución de la pena a los sentenciados, al haberse demostrado su arraigo s ocial y familiar, además de que no cuentan con antecedentes penales por ser infractores primarios.

22. Preciso es indicar que la exclusión de ciertos delitos de la concesión de subrogados penales, beneficios judiciales o administrativos, contenida en el Código Penal, obedece a la política criminal establecida por el Estado dirigida a la disminución de ciertas conductas punibles, ya sea porque es recurrente en la sociedad, o porque su gravedad o potencial peligro para los

el Código Penal, obedece a la política criminal establecida por el Estado dirigida a la disminución de ciertas conductas punibles, ya sea porque es recurrente en la sociedad, o porque su gravedad o potencial peligro para los ciudadanos así lo amerita. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-646/01 definió la política criminal de la siguiente manera:

Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción.

23. De la suspensión co ndicional de la ejecución de la pena. De acuerdo con el artículo 63 del Código Penal son requisitos para conceder dicho subrogado (i) que la pena impuesta sea de prisión que no exceda d e cuatro (4) años o cuarenta y ocho (48) meses , (ii) que no trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2 del artículo 68A del C.P y (iii) que la persona condenada carezca de antecedentes penales, aunque de tenerlos dentro de los cinco (5) años anteriores, la autoridad judicial podrá conceder el mecanismo cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena , siempre y cuando supere las primeras dos condiciones.

24. En efecto, de la citada norma se colige en forma taxativa que quien aspire al otorgamiento de dicho subrogado debe cumplir con todas las exigencias previstas, por lo que su observancia no es alternativa sino integral,

condiciones.

24. En efecto, de la citada norma se colige en forma taxativa que quien aspire al otorgamiento de dicho subrogado debe cumplir con todas las exigencias previstas, por lo que su observancia no es alternativa sino integral, de manera que si no reúne uno solo de los requisitos , ello resulta suficiente para denegar su concesión.

25. En ese orden de ideas no es posible acudir a consideraciones de orden subjetivo -como el arraigo y las condiciones sociales o familiares del procesado-, para evaluar el otorgamiento del subrogado porque los dos requisitos principales establecidos en el art ículo 63 del C.P, son de orden objetivo, dado que atienden al monto de la pena de prisión imp uesta y a la exclusión establecida en el artículo 68A de la misma norma.Ley 906 de 2004

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26. Si bien en el presente asunto la defensa considera que los procesados KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO, cumplían con el primer requisito del artículo 63 del C.P, es decir, que posiblemente los antecedentes personales, sociales y familiares de los sentenciados son indicativos de que no existe necesidad de ejecutar la pena, además de tratarse de delincuentes primarios, lo cierto es que la pena impuesta supera los 4 años de prisión; además no es dable acudir a criterios

sentenciados son indicativos de que no existe necesidad de ejecutar la pena, además de tratarse de delincuentes primarios, lo cierto es que la pena impuesta supera los 4 años de prisión; además no es dable acudir a criterios ajenos a la prohibición expresa establecida en el artículo 68A para conceder algún subrogado penal.

27. De la prisión domiciliaria . Tampoco pudo considerarse la posibilidad de otorgar este mecanismo sustitutivo de la pena porque e l artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709/14, advierte que puede concederse cuando, entre otros, no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso segundo del artículo 68 A ibídem, también modificado por el artículo 32, precepto en el que se prohíbe cuando se trate de hurto calificado. Es decir que en ese caso es improcedente.

28. La Corte Suprema de Justicia en la providencia 46031/15, indicó que la única interpretación correcta es que, cuando el asunto versa sobre alguno de los reatos allí excluidos, por ningún precepto es acertado conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o la prisión domiciliaria; excepto algún beneficio por colaboración eficaz con la justicia, en ese orden, son descartados los argumentos señalados por la defensa. Véase:

“En efecto, es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria (art. 38B-2 C.P.), para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el inciso 2º

en mención no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria (art. 38B-2 C.P.), para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, por las razones que se expondrán luego de transcribir las disposiciones legales involucradas en las partes pertinentes. (…)

Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. De esta manera, emerge diáfana la restricción legal a partir de lo tenor literal. (…)

Así las cosas, siendo que el delito por el cual fueron condenados, entre otros, (…) para nuestro caso hurto calificado - y tal delito se encuentra excluido de beneficios y subrogados, conforme a la prohibición contemplada en segundo inciso del artículo 68 A, es evidente que ningún error de interpretación cometió el Tribunal Superi or deLey 906 de 2004 Sentencia anticipada de segunda instancia Radicado No. 110016000019202003297 01

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Cundinamarca al confirmar la sentencia de primera instancia que resolvió negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión que les fue impuesta, con base en la razón anotada. Por el contrario, esa Corporación (sic) se ajustó plena mente

suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión que les fue impuesta, con base en la razón anotada. Por el contrario, esa Corporación (sic) se ajustó plena mente al sentido y alcance correctos de los artículos 63 y 68 A del C.P.”. (Agregado y subraya de la Sala). Postura reiterada.4

29. En el sub lite se tiene que la condena de KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO fue p or e l delito de hurto calificado y agravado, enlistado en el inciso 2° del artículo mencionado, aspecto que traduce en la prohibición expresa, objetiva y categórica que impide otorgar la prisión domiciliaria , sin que sea dable continuar con la verificación de los demás presupuestos, pues deben concurrir simultáneamente, de suerte que si alguno no está presente , el juez se releva de analizar los demás.

Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública; delitos contra las personas y biene s protegidos por el derecho internacional humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del estado; captación masiva y habitual de

pública; delitos contra las personas y biene s protegidos por el derecho internacional humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de informaci ón privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; (…) (Negrilla fuera de texto).

30. Por tal razón, pese a que los procesados no cuentan con antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores a la presente condena, la exclusión expresa del hurto calificado de la concesión de subrogados penales le impide tanto a la autoridad judicial de primera instancia, como a este Tribunal, autorizar la suspensión condicional de la ejecución de la pena a los procesados, pues hacerlo implicaría desconocer la legislación penal, además de atentar contra el principio de legalidad y el derecho fundamental a la igualdad que cobija a todas las personas que han sido procesadas por el mismo delito y no les han concedido tal mecanismo sustitutivo.

4 AP5601/17, Rad. 49251/17 y SP6019/17.Ley 906 de 2004 Sentencia anticipada de segunda instancia Radicado No. 110016000019202003297 01

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31. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la decisión de la a quo de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión

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31. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la decisión de la a quo de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, estuvo ajustada a la legislación y la jurisprudencia penal por lo que despachará negativamente los argumentos expuestos por la defensa.

32. De la sustitutiva de la detención o prisión domiciliaria de carácter transitoria. Por la situación actual que atraviesa el mundo ocasionada por el Covid-19, necesario es estudiar si en este asunto es viable conceder a los procesados la prisión domiciliaria transitoria, para ello la Sala hará precisión respecto el Decreto Legislativo 546 de la presente anualidad por el cual adoptan medidas para “para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación en el marco del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica” por la pan demia que también afecta a las personas privadas de la libertad en situación de vulnerabilidad, entre las que advierte la sustitutiva de la detención o prisión domiciliaria de carácter transitoria por el lapso de seis (6)

meses, específica que aplica para:

“ARTÍCULO 2º. (…)

“a) Personas que hayan cumplido 60 de edad.

b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los e stablecimientos penitenciarios.

c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar,

penitenciarios.

c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medica mentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud la persona privada la libertad.

d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada, de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiad o) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad.

e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en es tablecimiento penitenciario y c arcelario por delitos culposos.

f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión.Ley 906 de 2004 Sentencia anticipada de segunda instancia Radicado No. 110016000019202003297 01

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g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de libertad en establecimiento pen itenciario, atendidas redenc iones a que se tiene derecho”.

33. Ahora, el artículo 6º ibídem expresamente consagra la exclusión de determinadas conductas punibles, respecto de las cuales, no procede el otorgamiento del mencionado sustitutivo ni siquiera en los casos donde concurra alguna de las eventualidades atrás referidas.

34. En el presente asunto KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO (actualmente en libertad) fueron condenados en calidad de coautores del delito de hurto calificado conforme a lo previsto en el artículo 240-2 del Código Penal (cuando la conducta se cometa con violencia contra las personas), el cual está enlistado en la prohibición explícita tendiente a disponer las medidas fijadas en el Decreto Legislativo 546 de 2020, normatividad objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia C-255/20 que la encontró ajustada a la Carta Política.

35. En conclusión, por las razones aquí referidas (expresa prohibición), no hay lugar a conceder a los acusados la prisión domiciliaria transitoria, motivo por el cual el fallo recurrido no sufrirá modificación alguna.

36. En consecuencia, la Sala confirmará íntegramente la decisión

hay lugar a conceder a los acusados la prisión domiciliaria transitoria, motivo por el cual el fallo recurrido no sufrirá modificación alguna.

36. En consecuencia, la Sala confirmará íntegramente la decisión emitida el 5 de noviembre de 2020 por el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que negó los subrogados penales dentro de la condena en virtud de allanamiento a cargos a KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO por hurto calificado y agravado.

37. De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura de los senten ciados, sin que hasta la fecha haya procedido en tal sentido, necesario es ordenar a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, li bre las órdenes de captura contra KEVIN JOHAN RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO para que s ean trasladados al establecimiento penitenciario y carcelario que determine el INPEC a fin que cumplan con la condena impuesta.Ley 906 de 2004

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A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá , en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

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DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá , en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR integralmente la sentencia recurrida.

2º. LIBRAR orden de captura inmediata contra KEVIN JOHAN

RODRÍGUEZ GUERRERO y JEISON DANIEL PRADA LOZANO.

3º. ADVERTIR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

4º. SEÑALAR que la presente decisión queda notificada en estrados.

Notifíquese y cúmplase.

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado MagistradoLey 906 de 2004 Sentencia anticipada de segunda instancia Radicado No. 110016000019202003297 01

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