TSDJ BOG SP - 110016000019202003493 01-(30-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

Procesado: Jaime Arguello Macareo.

Delito: Porte ilegal de arma de fuego.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Decisión: Confirma.

Aprobado en acta No. 041

Bogotá D.C., treinta de marzo de dos mil veintitrés.

I. OBJETO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JAIME ARGUELLO MACAREO en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá el 11 de agosto de 2022, mediante la cual condenó al prenombrado, vía preacuerdo, como autor del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

Ocurrió en horas de la noche del 10 de julio de 2020 cuando miembros de la policía nacional efectuaban labores de patrullaje en inmediaciones de la calle 42 sur con carrera 86 G de esta ciudad y observaron a un sujeto que al notar su presencia adoptó actitud nerviosa, motivo por el cual lo abordaron, le realizaron un registro y

inmediaciones de la calle 42 sur con carrera 86 G de esta ciudad y observaron a un sujeto que al notar su presencia adoptó actitud nerviosa, motivo por el cual lo abordaron, le realizaron un registro y le hallaron en la pretina del pantalón, a la altura la cintura, un armaRadicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

Procesado: Jaime Arguello Macareo.

Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Decisión: Confirma.

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de fuego tipo revólver, marca Llama, calibre 32L, número interno 035 y externo IM 4503, con 6 cartuchos en el tambor; artefacto del cual el sujeto, identificado como JAIME ARGUELLO MACAREO , no presentó salvoconducto.

El experticio técnico al elemento incautado arrojó que se trata de un arma de fabricación artesanal, apta para disparar.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 11 de julio de 2020 , ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares en que se legalizó la captura en flagrancia de JAIME ARGUELLO MACAREO, así como de lo hallado con fines de comiso; a su turno, se le formuló imputación como autor del ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones , acorde con lo descrito en el artículo 365 del Código Penal, bajo el verbo rector portar. El delegado fiscal retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones , acorde con lo descrito en el artículo 365 del Código Penal, bajo el verbo rector portar. El delegado fiscal retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

3.2. El conocimiento de la causa le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, quien presidió el 4 de febrero de 2021 la audiencia de acusación.

3.3. Para el 26 de mayo de 2022 estaba prevista la realización de la preparatoria, sin embargo , una vez instalada el Fiscal solicitó la variación de la diligencia p ara presentar un preacuerdo consistente en que el procesado acepta responsabilidad por el delito atribuido, a cambio de que la Fiscalía le recono zca la pena del cómplice, únicamente para efectos punitivos, acordando así una sanción de 54 meses de prisión. Convenio que fue aprobado por el a quo.

El 11 de agosto de 2022 se profirió la sentencia.Radicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

Procesado: Jaime Arguello Macareo.

Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Decisión: Confirma.

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IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

1. A partir de los elementos demostrativos que fueron allegados por el ente acusador, amén de la aceptación de cargos por vía de preacuerdo, concluyó demostrada la materialidad de la conducta ilícita, así como la responsabilidad penal del implicado.

1. En respeto al convenio impuso la pena definitiva de 54 meses de

preacuerdo, concluyó demostrada la materialidad de la conducta ilícita, así como la responsabilidad penal del implicado.

1. En respeto al convenio impuso la pena definitiva de 54 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y la prohibición de portar o tener armas de fuego por 12 meses.

1. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria porque, aun cuando se acordó la pena de la complicidad en el reato, lo cierto es que ello fue así únicamente para efectos punitivos y la jurisprudencia de la Corte es clara en indicar que la sanción que se debe tener en cuenta al estudiar los subrogados es la que en abstracto señala el artículo correspondiente, en este caso el 365 del Código Penal que fija un mínimo de 9 años de prisión.

Tampoco concedió la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia porque la defensa no demostró la carencia de apoyo familiar que pu eda hacerse cargo del sostenimiento de la progenitora del acusado, máxime cuando en una de las declaraciones extrajuicio se indicó que aquel mantiene una convivencia con Luz Alba Vega Bravo, quien, a juicio del fallador , puede asumir las responsabilidades en ese aspecto.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El abogado defensor solicita que se revoque parcialmente la sentencia y se le conceda a su defendido la prisión domiciliaria, comoRadicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

Procesado: Jaime Arguello Macareo.

sentencia y se le conceda a su defendido la prisión domiciliaria, comoRadicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

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quiera que la primera instancia no realizó una valoración minuciosa de los elementos de prueba que allegó para sustentarla.

1. Alega que el juzgador no analiz ó en debida forma las declaraciones de la cónyuge y la progenitora de su defendido, quienes coincidieron en manifestar que depend en económicamente de él, de modo que ante la ausencia de JAIME ARGUELLO para cumplir la condena se verán desprovistas del sustento económico para sus necesidades básicas ; m áxime cuando la ma má es una señora de avanzada edad, quien padece diversos quebrantos de salud.

1. Al tenor de las exigencias establecidas en el artículo 38B del Código Penal sostiene que el delito por el cual se conden ó al implicado no está incluido e n el listado de exclusiones del 68A, se demostró plenamente su arraigo familiar y social , carece de antecedentes penales y se aportó certificación laboral en la que se precisa que no representa un peligro para la sociedad y puede continuar desempeñando sus funciones.

VI. TRASLADO A NO RECURRENTES.

El delegado del Ministerio Público solicita que se confirm e en su integridad la decisión ya que la negación de la prisión domiciliaria se

continuar desempeñando sus funciones.

VI. TRASLADO A NO RECURRENTES.

El delegado del Ministerio Público solicita que se confirm e en su integridad la decisión ya que la negación de la prisión domiciliaria se debió al monto de pena delimitado en la norma que tipifica la conducta, de suerte que no se satisfizo el requisito objetivo contemplado en el canon 38B del Código Penal. Determinación que fue la adecuada, pues si se partiera de la pena concreta a imponer al acusado se estaría n desconociendo el principio de legalidad y los hechos del proceso.

En lo que respecta a la condición de padre cabeza de familia nada se dijo en el recurso acerca del yerro en que presuntamente incurrió elRadicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

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a quo al no reconocer esa calidad al acusado ; verbigracia, no se precisó qué elementos de juicio se dejaron de ponderar o cuáles valoró de manera inadecuada o por qué su postura jurídica no es la correcta. Con todo y ello, añadió, no se puede desconocer que la progenitora del acusado padece diversas patologías, pero no se acreditó que sean d e tal gravedad que le impidan valerse por sí misma ni se demostró que sea exclusivamente él quien vela por su cuidado.

Frente a esto último resalta dos situaciones puntuales en la historia

acreditó que sean d e tal gravedad que le impidan valerse por sí misma ni se demostró que sea exclusivamente él quien vela por su cuidado.

Frente a esto último resalta dos situaciones puntuales en la historia clínica que fue aportada con relación a la atención que se brindó a la señora Elvira Macareo Serrano el 10 de febrero de 2022 : En dicha oportunidad se consignó que la acompañó su hija Nancy Arguello, y se anotó que el l ugar de residencia de la señora es la calle 25 No. 19-65, torre 4, apartamento 401, en esta ciudad, mientras que según el contrato de arrendamiento suscrito entre Yuli Gaitán Gutiérrez y el acusado, la dirección del inmueble en que reside este último es calle 42 A bis sur No. 90A - 82 de esta capital, lo que da cuenta de que madre e hijo habitan en lugares diferentes.

VII. CONSIDERACIONES.

7.1. Corresponde a l Tribunal dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el artículo 34-1 del Código Procesal Penal.

7.2. Para evaluar la corrección de la sentencia se deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al no conceder a JAIME ARGUELLO MACAREO la prisión domiciliaria bajo el supuesto que es padre cabeza de familia por estar al cuidado de un adulto mayor, o conforme a la regulación general del artículo 38B C. P.

7.3. La Sala confirmará la sentencia porque se ajustó al ordenamiento jurídico y explicó con eficacia las razones que impidenRadicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

Procesado: Jaime Arguello Macareo.

ordenamiento jurídico y explicó con eficacia las razones que impidenRadicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

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otorgar el mecanismo sustitutivo bajo ninguna de la dos líneas normativas de regulación que lo posibilitarían, las cuales no pueden confundirse como si se tratara de un mismo supuesto de hecho generador de la consecuencia jurídica deprecada. En fin, allende las pertinentes razones esgrimidas en el fallo, las s de la confirmación no son otras que las esgrimidas por el Ministerio Público, como se explicará.

7.3.1. De la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria por estar al cuidado de un adulto mayor.

1. A partir de las regulaciones contenidas en las Leyes 82 de 1993, 750 de 2002 y 1232 de 2008 , amén de la sentencia de constitucionalidad C-184 del 4 de marzo de 2003 que equipara el concepto para los varones, se entiende que es cabeza de familia la mujer o el hombre que tiene bajo su cargo exclusivo y en forma permanente a hijos meno res u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, incluidas las personas de la tercera edad como grupo poblacional de especial protección1, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. En tal caso se le podrá

permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. En tal caso se le podrá conceder al infractor la prisión domiciliaria, no como una prerrogativa suya sino como una garantía del Estado Constitucional y Social en favor de los derechos fundamentales inalienables del desvalido, quien ante la aprehensión de su bienhechor quedaría en inminente situación de total abandono.

En atención a lo que viene de señalarse se observa que el beneficio en mención conlleva una tensión entre los derechos de los menores u otras personas incapacitadas que están bajo el amparo del sujeto

1 Constitución Política. Art. 46 “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”.Radicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

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activo de una conducta punible , y la potestad sancionatoria del Estado, entendida como el interés público en perseguir y castigar legítimamente el delito para asegurar una convivencia pacífica , ya que la sanción a la que se haría acreedor el infractor, esto es, una pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario, conllevaría que las personas que se encuentran bajo su cuidado enfrenten una situación de abandono que pondría en riesgo su propia

pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario, conllevaría que las personas que se encuentran bajo su cuidado enfrenten una situación de abandono que pondría en riesgo su propia subsistencia.

Confrontación que implica aplicar una prueba estricta de proporcionalidad con el propósito de establecer , según las particularidades de cada caso y a partir de la prueba correspondiente, cuando es imprescindible menguar el rigor del encierro punitivo que ha merecido el procesado por ser la prisión domiciliaria la única alternativa que impida la desprotección de personas que se hall an a su cargo permanente y exclusivo. Los raseros los provee la ley: i) que la conducta punible no consista en genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada; que el infractor no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos ; se acredite la condición de cabeza de familia, y que del desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial establecer que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo.

Bajo esta misma línea, para consolidar el carácter normativo que se demanda del agente, es necesario probar que tiene bajo su tutela en forma permanente y exclusiv a a hijos menores o personas incapacitadas para laborar, debido a deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de núcleo familiar. Por ello insiste la Sala de Casación Penal en que “ con tal beneficio , lo pretendido por el legislador es la protección para los menores de edad y de las

de los demás miembros de núcleo familiar. Por ello insiste la Sala de Casación Penal en que “ con tal beneficio , lo pretendido por el legislador es la protección para los menores de edad y de las personas incapaces o incapacitadas para trabajar; no para los adultosRadicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

Procesado: Jaime Arguello Macareo.

Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

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que han decidido realizar conductas delictivas, siendo totalmente improcedente invocar tal creación legal, sin realmente concurrir en el penalmente responsable, para burlar la justicia y evadir el cumplimiento de la pena. No puede confundirse proveedor económico, con madre o padre cabeza de familia”2.

1. En el caso puesto a consideración se tiene lo siguiente:

a) La defensa aportó las declaraciones extrajuicio de Elvira Macareo Serrano, quien afirma que ARGUELLO MACAREO es el único hijo que vela por su sostenimiento y cuidado; del implicado en el mismo sentido, y de Luz Alba Vega Bravo . Estos últimos coinciden en que desde 2018 conviven en unión libre y que el núcleo familiar depende económicamente de los ingresos del acusado.

b) La historia clínica de la señora Macareo S errano da cuenta que para el 10 de febrero de 2022 fue atendida en la Empresa Social del Estado –ESEdel Municipio de Villavicencio, IPS Barzal, llamando la atención de esta Sala que en dicha oportunidad se consignó que estuvo acompañada por Nancy Arguello, su hija. Obsérvese:3

Estado –ESEdel Municipio de Villavicencio, IPS Barzal, llamando la atención de esta Sala que en dicha oportunidad se consignó que estuvo acompañada por Nancy Arguello, su hija. Obsérvese:3

c) Se cuenta con la certificación laboral de la Cooperativa de Trabajo Asociado, pero para los efectos que se indicarán resulta insuficiente ya que con ella no se prueba que es padre cabeza de familia, ni se supera el limitante objetivo de pena que impone el canon 38B del estatuto penal.

2 AP5550 del 17 de noviembre de 2021. Rad. 55777. M.P. Hugo Quintero Bernate. 3 Pág. 3. Historia clínica.Radicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

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d) Así las cosas, la señora Macareo Serrano es ciertamente una persona de la tercera edad y padece múltiples complicaciones de salud; no obstante , los elementos de prueba allegados por el apelante, no solo dejan duda sobre el hecho de que JAIME ARGUELLO MACAREO sea l a única persona que vel a de manera exclusiva y permanente por su progenitora, sino que incluso acreditan lo contrario, es decir, que sí existe al menos otra persona unida en primer grado de consanguinidad con la dama, que le presta acompañamiento y cuidado.

e) Se alega que según lo manifestado por la pareja sentimental del acusado ella dep ende económicamente de él, pero debe reiterarse

unida en primer grado de consanguinidad con la dama, que le presta acompañamiento y cuidado.

e) Se alega que según lo manifestado por la pareja sentimental del acusado ella dep ende económicamente de él, pero debe reiterarse que el concepto de cabeza de hogar, para viabilizar la flexibilización del ius puniendi, no se equipara al término restrictivo de proveedor económico, pues, como mínimo tendría que probarse que la señora Vega Bravo se encuentra incapacitada para trabajar, y no es así.

7.3.2. De la prisión domiciliaria acorde a lo previsto en el artículo 38B de la Ley 599 del 2000.

1. Los Tribunales de Cierre en lo Penal y en lo Constitucional se han pronunciado sobre e l fenómeno jurídico de los preacuerdos, concretamente en torno a las facultades de las partes, su alcance y efectos. Pues bien, el proveído SP2073 del 24 de junio de 2020 de la Sala de Casación Penal4, así como la sentencia de unificación 479 del 15 de octubre de 2019, proferida por la Corte Constitucional 5, configuran el eje argumentativo en la materia, que para lo que aquí interesa expresa perentoriamente que el soporte de tales instrumentos de la justicia consensual han de ser los hechos del proceso, de manera que resultan inadmisibles las negociaciones que

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP2073 del 24 de junio de 2020. Rad. 52227. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU479 del 15 de octubre de 2019. Ref.: Expedientes (i) T-6.931.099

M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU479 del 15 de octubre de 2019. Ref.: Expedientes (i) T-6.931.099 y (ii) T-7.256.420 acumulados. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

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opten por una calificación jurídica que no tenga relación con aquellos. Por manera que, si como ocurrió en el sub examine, se conviene una complicidad que se opone a la realidad objetiva verificada de los hechos y al material probatorio, se da lugar a una ficción que propicia la terminación del proceso y únicamente t iene efectos para la dosificación punitiva pero no afecta la comprensión legal y dogmática del injusto.

De ahí que, a juicio de esta S ala acertó el fallador al no conceder a JAIME ARGUELLO MACAREO el subrogado de la prisión domiciliaria, por no satisfacer lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 38B de la Ley 599 del 2000 (“que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos), pues lo cierto es que en el preacuerdo quedó claro que la negociación de la complicidad tuvo alcance para efectos exclusivamente punitivos.

Requisito objetivo que no puede soslayarse afirmando el arraigo social, la carencia de antecedentes u otros respe tables argumentos

negociación de la complicidad tuvo alcance para efectos exclusivamente punitivos.

Requisito objetivo que no puede soslayarse afirmando el arraigo social, la carencia de antecedentes u otros respe tables argumentos de similar jaez, o incluso la no referencia en el canon 68A, pues las exigencias de la norma son acumulativas, no disyuntivas.

1. Así vistas las cosas, no se trata de que el a quo no valor ó correctamente los elementos de juicio allegados por el recurrente en el traslado del artículo 447 de la L ey 906 de 2004 para acreditar el arraigo familiar y social del enjuiciado, sino que esto último es necesario pero insuficiente y la determinación adoptada e s la respuesta que mandan la ley y la jurisprudencia, como se explicó.

VIII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrandoRadicación: 110016000019202003493 01 (78-22).

Procesado: Jaime Arguello Macareo.

Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Decisión: Confirma.

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justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito el 11 de agosto de 2022 en contra de

JAIME ARGUELLO MACAREO.

SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

JAIME ARGUELLO MACAREO.

SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

MAGISTRADO

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

MAGISTRADO