TSDJ BOG SP - 110016000019202003651 01-(18-12-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio Diego Armando Moscoso González Delito: Hurto calificado agravado y otros Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria y negativa de preclusión Declara nulidad Aprobado mediante acta Nº 141 /2020 Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de Sebastián Moyano Osorio y Diego Armando Moscoso contra la decisión del 10 de noviembre de 2020, mediante la cual el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá aprobó el preacuerdo celebrado dentro del proceso seguido por el delito de hurto calificado agravado y a su vez negó la preclusión del delito de secuestro simple. 2. SITUACIÓN FÁCTICA El 21 de julio de 2020, a las 11:50 am, agentes de la Policía Nacional de la Estación de la localidad de Kennedy en Bogotá, fueron alertados por radio de el hurto de un vehículo con placa terminada en 875 al cual, además, unos sujetos habrían ingresado a la fuerza a una persona. Iniciada la búsqueda del rodante, la Policía lo interceptó en la carreraRadicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado 2

73B con Calle 39B del barrio Camilo Torres de esta ciudad, allí hizo descender a sus ocupantes: el conductor, Sebastián Moyano Osorio, y dos personas que iban en la parte trasera, Diego Armando Moscoso González y Jeisson Morales; en ese momento éste último informó ser el propietario del automotor y dijo que minutos antes aquellos sujetos lo habían abordado, amenazado con arma de fuego y obligado a subir al vehículo donde se apropiaron de ese bien, avaluado en $45.000.000, y de otros elementos de su propiedad: un celular Samsung de valor $800.000, $1.889.000 de dinero en efectivo y mercancía avaluada en $11.644.832. En consecuencia, Sebastián Moyano Osorio y Diego Armando Moscoso González fueron capturados y los objetos hurtados recuperados en su totalidad. Al interior del vehículo se encontró el arma de fuego referida por el afectado, la que sometida al análisis de balística resultó ser no apta para realizar disparos. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El día 22 de julio de 2020, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de captura, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Sebastián Moyano Osorio y Diego Armando Moscoso González como coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con secuestro simple, conforme a lo previsto en los artículos 168, 239, 240 inciso 2º, 241 numeral 10º del CP, cargos que no fueron aceptados por los imputados. Acto seguido, a petición del fiscal, se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3.2 El 31 de agosto de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación que le correspondió por

fueron aceptados por los imputados. Acto seguido, a petición del fiscal, se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3.2 El 31 de agosto de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación que le correspondió por reparto al Juzgado 49 Penal del Circuito deRadicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

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Conocimiento de Bogotá; allí la Fiscalía aclaró que de los elementos materiales probatorios y la situación fáctica no se colige la comisión de un delito de secuestro simple por lo que la calificación jurídica de los hechos la mantuvo solamente por hurto calificado agravado. 3.3 El 06 de octubre de 2020 en lugar de realizarse la audiencia de acusación, se verbalizó un preacuerdo consistente en que los procesados aceptarían el cargo de hurto calificado agravado a cambio de que la Fiscalía modificara su intervención en la conducta punible de coautores a cómplices; además, convinieron que la pena imponible sería de 86,4 meses de prisión. En esa diligencia el representante del Ministerio Público advirtió que el delito de secuestro simple podría quedar en el limbo y en atención a esa intervención, el fiscal solicitó la preclusión por ese reato con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 (atipicidad del hecho investigado), para lo cual repitió las razones consignadas en el escrito de acusación para prescindir de esa calificación jurídica, esto es, que la retención de la víctima fue para consumar el delito contra el patrimonio económico, luego aquel punible no se estructuraba como un atentado autónomo a la libertad de locomoción. Tras constatar que la aceptación de responsabilidad de los procesados era libre, consciente y voluntaria el juez aplazó la audiencia para pronunciarse en otra sesión sobre el preacuerdo y la preclusión. 3.4 En audiencia del 10 de noviembre de 2020 el a quo avaló el preacuerdo, luego de encontrarlo ajustado a la legalidad y de verificar la existencia de suficientes elementos materiales probatorios para derruir, junto con la manifestación de culpabilidad de los procesados, la presunción de inocencia. En consecuencia, anunció sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado del artículo 447 del CPP,

a la legalidad y de verificar la existencia de suficientes elementos materiales probatorios para derruir, junto con la manifestación de culpabilidad de los procesados, la presunción de inocencia. En consecuencia, anunció sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado del artículo 447 del CPP, del cual hicieron uso las partes.Radicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

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Posteriormente, profirió la respectiva sentencia en la cual, además, negó la preclusión pedida por la Fiscalía. Contra esa determinación los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación, asunto que pasa a estudiar esta Sala. 4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA 4.1 Por medio de la sentencia del 10 de noviembre de 2020, el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Sebastián Moyano Osorio y Diego Armando Moscoso González a la pena principal de 26.54 meses de prisión; también a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como cómplices responsables del delito de hurto calificado agravado. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. De otro lado, negó la preclusión solicitada por la Fiscalía para el delito de secuestro simple. Como fundamento de sus determinaciones expuso lo siguiente: 4.2 La materialidad de la conducta y la responsabilidad de los procesados en su ejecución, la encontró probada con la denuncia de la víctima, el Informe de Policía de Vigilancia en Casos de Captura en Flagrancia; el acta de derechos del capturado; el acta de incautación del vehículo hurtado; entrevista de uno de los policías captores y la aceptación de cargos que hicieron voluntariamente los encausados. Además, afirmó el juez que la conducta punible desplegada por Sebastián Moyano Osorio y Diego Armando Moscoso González afectó el bien jurídico patrimonio económico; también que éstos

actuaron con culpabilidad porque sin mediar ninguna situación que incidiera en su comprensión y autodeterminación de los hechos decidieron voluntariamente comportarse de forma antijurídica.Radicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

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4.3 Para establecer la pena de prisión, tuvo en cuenta que la misma se fijó por las partes en 86.4 meses; empero, como los acusados indemnizaron a la víctima con el pago de $900.000 dio aplicación a la rebaja de pena del artículo 269 del CP. Para establecer el quantum definitivo a imponer efectuó el siguiente ejercicio: Primero disminuyó el ámbito punitivo de movilidad del hurto calificado agravado cuando se interviene en ese reato como cómplice (de 72 a 280 meses) de la mitad a las ¾ partes, que es el rango de reducción de pena que consagra la mencionada norma por indemnización integral. Así, estableció los nuevos límites en 18 y 140 meses, luego, refirió “Teniendo esto en cuenta, la proporción de aumento pactada por la fiscalía y la defensa era de 27,69%, que se obtiene de extraer el porcentaje de aumento en el primer cuarto acordado entre las partes, sin el reconocimiento del atenuante previsto en el artículo 269, se aplicará para apartarse del mínimo de la sanción a imponer con la tasación de la pena pactada será de 26.54 meses de prisión. Por ese mismo término fijó la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.4 En cuanto a los subrogados penales, negó tanto la prisión domiciliaria como la suspensión condicional de la ejecución de la pena en atención a la prohibición del artículo 68A para otorgar tales beneficios cuando se procede por un hurto calificado como acá. 4.5 Acerca de la preclusión, empezó por señalar su improcedencia porque la causal invocada (numeral 4º del artículo 332 del CPP) solo puede alegarse antes del inicio de la etapa de juicio, mientras que en este caso se radicó escrito de acusación con lo cual empezó tal momento procesal. Sin embargo, a continuación, dijo que, al no

porque la causal invocada (numeral 4º del artículo 332 del CPP) solo puede alegarse antes del inicio de la etapa de juicio, mientras que en este caso se radicó escrito de acusación con lo cual empezó tal momento procesal. Sin embargo, a continuación, dijo que, al no haberse formulado la acusación, la preclusión podía compararse con un retiro del escrito deRadicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

6 acusación, que es un acto de parte, razón por la cual afirmó que la Fiscalía podía proponer tal pedimento. De manera que, el juez se ocupó de fondo de la petición de la Fiscalía y al efecto resaltó que la narración de los hechos por parte de la víctima evidencia que, el apoderamiento de sus bienes por los procesados se cumplió cuando los subieron al vehículo antes de empezar a desplazarse con él abordo; también que su retención duró aproximadamente 25 minutos hasta que la Policía interceptó el automotor. Con base en lo anterior, consideró no puede sostenerse que la afectación de la libertad de locomoción ocurrió para asegurar el hurto o concomitante con éste, de ahí que no deba entenderse esa conducta subsumida en ese reato, cuando más bien es un punible autónomo: el secuestro simple. Entonces, por no encontrar atípica la conducta negó la preclusión deprecada y ordenó la ruptura de la unidad procesal para que continúe el proceso por ese punible. 5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconformes con la decisión atrás referida, los defensores de los procesados la apelaron. 5.1.1 El defensor de Sebastián Moyano Osorio cuestionó que no se le haya concedido la prisión domiciliaria y afirmó que, conforme lo expuso a partir de los documentos que aportó en el traslado del artículo 447 del CPP, existen presupuestos para que esa determinación sea reconsiderada en segunda instancia en su favor. En cuanto a la negativa de la preclusión resaltó que no es justo ni existen presupuestos para que se abra otro proceso por el delito deRadicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado 7

secuestro, por lo que debe accederse a lo pedido por la Fiscalía. 5.1.2 La defensora de Diego Armando Moscoso dijo que la solicitud de la Fiscalía se ajusta a las normas, pues es titular de la acción penal. Además, manifestó que el ente persecutor analizó los hechos y tuvo en cuenta la necesaria inmovilización de la víctima para consumar el hurto, el tiempo adicional posterior al despojo y que la retención fue concomitante con el delito contra el patrimonio económico. Por ello, consideró bien sustentada la preclusión, pues no existe la conducta de secuestro. Calificó de injusto que se quiera iniciar un proceso por ese reato en tanto se adecuaron a lo dispuesto en la ley para poder llegar a un preacuerdo y destacó que la fiscalía estaba facultada para hacer ese tipo de arreglos. 5.2 Los no recurrentes 5.2.1 La Fiscalía señaló que las razones que se alegaron en el escrito de acusación para no atribuir el secuestro simple corresponden a una modificación y que el juez no valoró todos los elementos materiales probatorios. Indicó que la argumentación que dio está sustentada jurisprudencialmente y que en este caso el secuestro no se configuró. Por tanto, solicitó considerar lo que expuso sobre el punible. 5.2.2 El representante del Ministerio Público solicitó en primer lugar declarar desierto el recurso de apelación del defensor de Moyano Osorio por no cumplir con los requisitos mínimos para entender que lo sustentó, pues solo se limitó a hacer una afirmación genérica de disenso sin precisar las razones por las cuales solicita revocar

el fallo. En cuanto al recurso interpuesto por la defensora de Diego Moscoso González dijo que ocurre algo similar, aunque ella ahondó un poco más en razones.Radicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

8 De otro lado, puntualizó que la conducta de secuestro no fue una circunstancia accesoria para la materialización del hurto, pues su duración y características indican la presencia de un concurso real de tipos penales. Destacó que lo intentado fue generar un doble beneficio porque se ajustó la legalidad para suprimir la conducta de secuestro y además se modificó el grado de participación de los procesados en el hurto calificado agravado sin que ello sea admisible en los preacuerdos. Refirió que los elementos materiales probatorios desmienten que el secuestro haya sido para asegurar el beneficio económico derivado del hurto, pues muchas personas aparte de la víctima presenciaron los sucesos al punto que alertaron a las autoridades, luego en su criterio es ilógico pensar que la retención del afectado fue para que no denunciara. A parte, aseveró que el tiempo que duró la restricción de la libertad, al rededor de 25 minutos, fue excesivo si es que lo pretendido era solamente consumar el hurto, por lo que el secuestro debe predicarse como una conducta autónoma. En relación con la negativa de la prisión domiciliaria dijo que debe mantenerse por expresa prohibición legal. En consecuencia, solicitó confirmar la decisión recurrida. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.Radicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado 9

6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si fue acertada la determinación asumida por el a quo frente a la preclusión propuesta por la Fiscalía y si debe concederse la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Sebastián Moyano Osorio. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1. De los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el procesado: El artículo 348 de la Ley 906 de 2004, dispone que los preacuerdos tienen como finalidad humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la solución de su caso. Frente a lo que puede ser objeto de preacuerdo, el artículo 350 del CPP señala que el fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán llegar a un acuerdo en el cual este acepta su responsabilidad, a cambio de que la Fiscalía i) elimine alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o ii) tipifique la conducta de una forma concreta con miras a disminuir la pena. Por su parte, el inciso 2º del artículo 351 ejusdem igualmente prevé que el fiscal y el imputado también podrán llegar a un preacuerdo “sobre los hechos imputados y sus consecuencias”. En el mismo sentido, la Ley 906 de 2004 contempla dos momentos en los que pueden celebrarse preacuerdos. (i) desde la audiencia de formulación de imputación hasta antes de ser presentado el escrito de

acusación (art. 351 ejusdem); (ii) desde que se presenta la acusación hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352 ejsudem).Radicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

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3.3.2 Del control judicial de los preacuerdos En cuanto al discutido tema de la legalidad de los acuerdos, cabe destacar que, conforme a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Acerca de esa temática, en la Corte Suprema de Justicia se han suscitado tres posturas diversas sobre la intensidad de la intervención del juez en los preacuerdos: (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como la tipicidad, la legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales. (C.C. Sentencia SU. 479 de 2019). Según la Corte Constitucional, la segunda de ellas es la que más se aviene a los postulados de esa Corporación y por tanto a la Constitución; sin embargo, aclaró que el control material de los jueces a los preacuerdos se refiere exclusivamente a los límites constitucionales y legales, “no [es] un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano.” (C.C. SU. 479 de 2019). Por eso, en aquella sentencia, esa alta Corporación con el fin de dar claridad acerca de lo que puede y debe ser objeto de control por parte de los jueces en materia de preacuerdos fijó las siguientes reglas: Los jueces penales son también jueces constitucionales, por lo que están llamados a proteger los derechos fundamentales y los principios constitucionales al solucionar las

dar claridad acerca de lo que puede y debe ser objeto de control por parte de los jueces en materia de preacuerdos fijó las siguientes reglas: Los jueces penales son también jueces constitucionales, por lo que están llamados a proteger los derechos fundamentales y los principios constitucionales al solucionar las controversias que se les presenten. Por esta razón, su intervención al realizar el control de un preacuerdo celebrado por la fiscalía no se limita a la verificación de aspectos formales, sino que se extiende a la verificación de que el mismo cumple los fines que el legislador previó para el empleo de este mecanismo (artículo 348 del C.P.P.); respeta las garantías fundamentales (inciso 4 del artículo 351 y artículo 368 del C.P.P) y otrosRadicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

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límites previstos por el legislador y, en general, garantiza los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal. (ibídem) Es decir, el juez debe verificar que en el marco de la celebración de un preacuerdo se respeten: (i) las finalidades del arículo 348 del CPP de 2004; (ii) lo dispuesto en el artículo 368 ejusdem; (iii) las garantías constitucionales fundamentles de las partes del proceso; (iv) los principios constitucionales y legales; y (iv) los límtes impuestos por el legislador para negociar. 6.3.3 De la preclusión De acuerdo con el numeral 5º del artículo 250 CN, corresponde a la Fiscalía General de la Nación solicitar la preclusión de la investigación ante los jueces de conocimiento. En desarrollo de esa preceptiva constitucional, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 dispone que el fiscal podrá solicitar la preclusión si no existiere mérito para acusar. Las causales bajo las cuales puede reclamarse esa figura están enlistadas en el artículo 332 ejusdem: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código. Ahora, conforme el parágrafo

de la norma en comento, en la etapa de juzgamiento podrá ser solicitada la preclusión si sobrevienen las causales 1º y 3º, además del fiscal, por el Ministerio Público o la defensa.Radicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

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6.4 Cuestión previa Según el artículo 320 del CGP la finalidad del recurso de apelación es el examen de lo decidido, por parte del superior, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante para que se revoque o reforme una providencia. Ahora, en cuanto a la fundamentación de la apelación, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella. 3.2. En ese orden de ideas se debe presentar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y la razón por la que se debe acoger la tesis propuesta, la que se opone a la decisión cuestionada, para que a partir de allí se trabe en debida forma el debate y tenga razón de ser el recurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados. (CSJ. SP del 11 de febrero de 2012. Rad.36407) Esos postulados se traen al presente asunto como quiera que el Ministerio Público planteó la indebida sustentación de los recursos por parte de ambos defensores recurrentes. Al respecto, tenemos que el defensor de Sebastián Moyanao Osorio cuando cuestionó la negativa de concesión de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal, dijo remitirse a lo que expuso en el traslado del artículo 447 del CPP, donde precisó que pese a lo dispuesto en el artículo 68A debían

tenerse en cuentas las condiciones personales y solciales de su prohijado para otorgarle alguna de esas gracias. De modo que debe entenderse que insistió en sus planteamientos iniciales y de esa manera fandamentó la crítica a la decisión de primera instancia. Por tanto no se declarará desierto en ese punto. Ahora, en cuanto a la sustentación de la apelación contra la negativa de preclusión, el defensor de Moyano Osorio dijo simplemente que no existen presupuestos para proseguir por el delito de secuestro sinRadicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

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esgrimir crítica alguna a las razones por la cuales el juez consideró estructurada esa conducta; entonces no puede considerarse debidamente sustentado. Al contrario, la defensora de Moscoso González sí refiró por qué considera que la restricción de la libertad de la víctima es una afectación que se subsume dentro de los sancionado con el hurto calificado agravado. Así, corresponde declarar desierto el primero y analizar el segundo, en lo que atañe a la preclusión. 6.5 Del caso concreto: 6.5.1 En los términos en que fueron planteadas las apelaciones se advierte que, lo pretendido es la preclusión por el delito de secuestro simple debido a su atipicidad y la concesión de la prisión domiciliaria o suspensión condicional de la ejecución de la pena para Moyano Osorio tras haber sido condenado por hurto calificado agravado. Esos asuntos serán abordados en ese orden por el Tribunal. Para resolver el primer asunto, impera recordar que a los procesados les fue imputado junto con el hurto calificado agravado, el secuestro simple; no obstante, en el escrito de acusación se suprimió esa última calificación jurídica y solo se mantuvo la de hurto calificado agravado por tres motivos: (i) porque en consideración de la Fiscalía la retención de la víctima fue para asegurar el hurto; (ii) la restricción de la libertad de locomoción no se produjo posterior al hurto; (iii) la retención del afectado fue concomitante al hurto y se subsume dentro de la violencia propia del calificante imputado. Después, en la audiencia de acusación, se presentó y verbalizó acta de preacuerdo en el cual el ente acusador aclaró lo siguiente: “En el escrito de acusación se efectuó aplicación del principio de Tipicidad estricta, en consonancia, de los elementos materiales probatorios, se

la audiencia de acusación, se presentó y verbalizó acta de preacuerdo en el cual el ente acusador aclaró lo siguiente: “En el escrito de acusación se efectuó aplicación del principio de Tipicidad estricta, en consonancia, de los elementos materiales probatorios, se colige de manera razonable que no se presenta el punible de secuestro simple consagrado en el artículo 168 del C. P., estamos es ante la presencia del delitoRadicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

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de hurto calificado, consagrado en el artículo 240, numeral 2 y 4, agravado por el numeral 10 del artículo 241.” Sin embargo, ante la observación del Ministerio Público acerca de que el delito de secuestro quedaría en el limbo porque la modificación de la calificación jurídica no se estaba haciendo en el escrito de acusación al haberse reemplazado por el preacuerdo, el fiscal procedió a pedir la preclusión por la atipicidad de aquel punible (artículo 332 numeral 4º del CPP) con los mismos argumentos que expuso en el escrito de acusación para eliminar ese cargo. 6.5.2 Bajo esas circunstancias, para la Sala resulta desatinada la proposición de la preclusión por parte de la Fiscalía, y el abordaje de fondo del asunto por el juez. Primero, porque al haberse radicado el escrito de acusación debía entenderse iniciada la etapa de juzgamiento, momento a partir del cual solo es procedente proponer las causales 1ª y 3ª del artículo 332 y no la 4ª (atipicidad del hecho investigado): Precisamente, sobre el asunto esta Sala de Casación en reiterada jurisprudencia ha sostenido que se tiene que frente a las solicitudes de preclusión en la fase de juzgamiento solo es viable el debate frente a las causales 1º y 3º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, lo que, visto de otra manera, implica que sea improcedente ventilar las causales 2º, 4º, 5º, 6º y 7º y cuando en esta fase de juzgamiento se presentan causales diferentes a la 1º y 3º, se está, sin duda, frente a una solicitud impertinente, que constituye una manifiesta actuación irregular de la parte (Arts.140 y 141 ídem, entre otros) . (...) Así pues, el artículo 336 del CPP establece que la presentación del escrito de acusación

y 3º, se está, sin duda, frente a una solicitud impertinente, que constituye una manifiesta actuación irregular de la parte (Arts.140 y 141 ídem, entre otros) . (...) Así pues, el artículo 336 del CPP establece que la presentación del escrito de acusación la realiza la Fiscalía cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe y es de esta misma normativa que se puede concluir que inicia allí la etapa de juicio de ese acto complejo, pues se radica el escrito de acusación ante el juez competente para este efecto, esto es se inicia desde este momento la fase de juzgamiento. Por todo lo enunciado, en lo tocante al estudio de fondo sobre el cumplimiento las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones, se evidencia que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, incurrió en un defecto procedimental, al desconocer las normas procesales para la resolver la solicitud de preclusión en etapa de juzgamiento, pues como se dijo sólo procede por las causales 1 y 3. (CSJ.STP 13191 de 2019).Radicado: 110016000019202003651 01 Procesados: Sebastián Moyano Osorio y otro Delito: Hurto calificado agravado

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Por tanto, argüir la atipicidad de la conducta para pretender la preclusión en el estado en el que estaba el proceso era improcedente. Ahora, aunque el juez igualó la solicitud de preclusión por atipicidad al retiro del escrito de acusación para justificar su pronunciamiento de fondo sobre el pedimento de la Fiscalía, tal asimilación fue desacertada porque las características de ambas figuras son diferentes, tanto más en lo que respecta a la intervención judicial en cada uno de esos eventos, pues a diferencia de lo que ocurre con la preclusión (artículo 333 del CPP) el retiro de la acusación no requiere ningún pronunciamiento del juez: “Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se est