TSDJ BOG SP - 110016000019202005641 01-(21-04-2021)

Segunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000019202005641 01

Procesados : Elkin Daniel González y otros Delito : hurto calificado agravado Asunto : Apelación sentencia preacuerdo Decisión : decreta nulidad

Aprobada en acta Nro. 048

Bogotá D. C., miércoles, veintiuno (21) de Abril de dos mil veintiuno (2021).

Sería del caso resolver la apelación int erpuesta por la defensa contra la sentencia por preacuerdo proferida el 15 de marzo de 2021 por el Juzgado 37 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá que condenó a ELKIN DANIEL GONZALEZ ORTEGA, CRISTIAN DAVID QUIROZ LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MONROY por el delito de hurto calificado agravado en calidad de cómplices , de no ser porque la sala observa causal de nulidad que invalida lo actuado.

HECHOS

Ocurrieron el 5 de noviembre de 2020 a las 22.37 horas, a la altura de la calle 44 sur con carrera 77 v ía pública, cuando fueron capturados en flagrancia ELKIN DANIEL GONZALEZ ORTEGA,

CRISTIAN DAVID QUIROZ LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO

altura de la calle 44 sur con carrera 77 v ía pública, cuando fueron capturados en flagrancia ELKIN DANIEL GONZALEZ ORTEGA, CRISTIAN DAVID QUIROZ LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MONROY, siendo señalados por los pasajeros de un bus de servicio público de haber ingresado y posteriormente, amenazar los con armas cortopunzantes y un arma de fuego, para despojarlos de sus celulares ySegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

2 dinero, siendo retenidos y entregados a las autoridades, luego de que detonaran un disparo al aire con un arma de fogueo que se halló en poder de GONZALEZ ORTEGA.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 6 de noviembre de 2020, ante el Juzgado 40 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá la fiscalía solicitó la legalización de captura de ELKIN DANIEL GONZALEZ ORTEGA, CRISTIAN DAVID QUIROZ LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MO NROY, se le s formuló imputación por los delit os de hurto calificado agravado, cargo que no acep taron. Igualmente, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a GONZALEZ ORTEGA, mientras que a QUIROZ LONDO ÑO Y ERREÑO MONROY, se les impuso presentaciones periódicas.

2. El 12 de diciembre de 2019 la Fiscalía presentó escrito de acusación en el que aclaró que el arma incautada, según experticia

MONROY, se les impuso presentaciones periódicas.

2. El 12 de diciembre de 2019 la Fiscalía presentó escrito de acusación en el que aclaró que el arma incautada, según experticia técnico no era considerada arma de fuego. El proceso correspondió por reparto el 26 de noviembre de 2020 al Juzgado 37 Penal Municipal de

Conocimiento de Bogotá.

3. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 25 de enero de 2021, manteniendo la Fiscalía los cargos imputados.

4. El 18 de febrero de 2021, al inicio de la audiencia preparatoria el fiscal solicitó variar la audiencia para presentar preacuerdo, cuyos términos consistieron en degradar la participación de autor a cómplice. Se dio el traslado del artículo 447 del C. P. y se procedió con la le ctura del fallo mediante traslado el 15 de marzo de 2021.

SENTENCIA APELADA

La juez de instancia señaló que la aceptación de cargos y los elementos materiales probatorios aportados fueron suficientes para demostrar la materialidad y responsabilidad d e ELKIN DANIELSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

3 GONZALEZ ORTEGA, CRISTIAN DAVID QUIROZ LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MONROY , en las conductas de hurto calificado agravado conforme se les imputó

Reseñó los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía y concluyó que los mismos son suficientes para demostrar la

agravado conforme se les imputó

Reseñó los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía y concluyó que los mismos son suficientes para demostrar la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los encartados como fue decantado por cada una de las víctimas que señalaron su participación en la conducta delictiva.

Al momento de dosificar la pena a imponer señaló que se utilizaría el sistema de cuartos por que la sanción no fue objeto de acuerdo, por lo que dosificó el delito de hurto calificado agravado y señaló que los marcos punitivos oscilaban entre 144 a 336 meses de prisión. Seguidamente reconoció los términos del preacuerdo y disminuyó el marco punitivo por la complicidad, quedando entre 72 a 280 meses de prisión.

En concordancia con lo establecido en la norma penal estimó que la pena inicial a imponer sería de 80 meses por la gravedad de la conducta y reconoció descuento por reparación integral a las víctimas en un 60% para en definitiva fijar la sanción en 36 meses de prisión

Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. Respecto de la petición de prisión domiciliaria a favor de Elkin Daniel González Ortega, acotó que no es posible concederla porque no se aportaron documentos ni la defensa indicó que modalidad de prisión domiciliaria invocaba.

LAS APELACIONES

1. La defensa de CRISTIAN DAVID QUIROZ Y KEVIN JHON

DEIVID ERREÑO MONROY.

la defensa indicó que modalidad de prisión domiciliaria invocaba.

LAS APELACIONES

1. La defensa de CRISTIAN DAVID QUIROZ Y KEVIN JHON

DEIVID ERREÑO MONROY.

Interpuso recurso de apelación contra la dosificación de la sanción impuesta a sus representados señalando que el a quo no aplicó elSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

4 principio de favorabilidad al no partir del extremo del cuarto escogido, lo que implicaría una pena menor para sus representados.

Añadió que de partir de 80 meses como lo hizo el a quo, al reconocer 60% de descuento por reparación integral la pena a imponer corresponde a 32 meses y no a 36 como lo fijó el fallo.

2. De la defensa de Elkin Daniel González Ortega

Al unísono con la defensa de los compañeros de su representado reclamó error en el proceso de dosificación punitiva al señalar que el a quo debió partir del extremo del cuarto escogido; a unado a que cuando realizo el aumento y partió de 80 meses, desconoció el descuento del 60% por la reparación a víctimas que en últimas implicaría una pena de 32 meses de prisión.

Se mostró inconforme con la decisión de negar la prisión domiciliaria a su representado y señaló que en su caso se advierte que cumple con las exigencias al tener arraigo y contar con una familia que lo espera en casa. Trajo a colación la situación actual de pandemia y la situación en los centros carcelarios. Peticionó reconoc er la prisión

cumple con las exigencias al tener arraigo y contar con una familia que lo espera en casa. Trajo a colación la situación actual de pandemia y la situación en los centros carcelarios. Peticionó reconoc er la prisión domiciliaria o en su defecto, la prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la ape lación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.Segunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

5 Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limi tación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Problemas jurídicos

La Corporación previo a resolver el recurso de la defen sa deberá determinar si se presenta nulidad de la actuación ante la vulneración al debido proceso.

3. El debido proceso.

En el art. 29 inc. 1º de la Constitución se reconoce la dimensión jurídico-objetiva del debido proceso. Que éste haya de aplicarse a toda clase de a ctuación judicial implica la consagración de un instituto jurídico que, en el ámbito de los procedimientos jurisdiccionales, ha de materializar las máximas fundantes del Estado constitucional.

clase de a ctuación judicial implica la consagración de un instituto jurídico que, en el ámbito de los procedimientos jurisdiccionales, ha de materializar las máximas fundantes del Estado constitucional.

La concreción de la vigencia de un orden justo a través de la función de administración de justicia no puede lograrse de cualquier manera. El Estado de derecho garantiza que el proceso penal ha de transcurrir por senderos respetuosos de los derechos fundamentales y servir a las finalidades esenciales del ius puniend i. De ahí que el concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone su desarrollo legal, esto es, la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por ello, el art. 29 inc. 2º ídem preceptúa que nadie pued e ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio. En consecuencia, la delimitación del ámbito de protección del debido proceso ha de consultar el desarrollo legal pertinente.

El ámbito de protección del derecho al debido proceso está demarcado, entonces, tanto por prescripciones constitucionalesSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

6 genéricas como por la específica configuración legal de las formas propias de cada juicio, pues se trata de una garantía de marcada composición normativa.

En esa dirección, al proceso penal diseñado por la Ley 906 de 2004 pertenece una particular faceta, derivada de una concepción premial o transaccional de la justicia. En aras de la practicidad y la

composición normativa.

En esa dirección, al proceso penal diseñado por la Ley 906 de 2004 pertenece una particular faceta, derivada de una concepción premial o transaccional de la justicia. En aras de la practicidad y la eficiencia en la administración de justicia penal, se posibilita la terminación anticipada del proceso por la vía de la aceptación de culpabilidad, a cambio de la obtención de beneficios expresados en una menor respuesta punitiva del Estado. Como lo precisa la jurisprudencia, la ley prevé la existencia de un debido proceso abreviado (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871), regido por una sistemática y una teleología diversas a las aplicables a la tramitación ordinaria del proceso y, desde luego, configurado a través de formas procedimentales diferentes al juicio oral.

4. De los límites del preacuerdo

De conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución d e la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma

Un primer aspecto a señalar es que la Sala Penal consolidó su línea sobre la imposibilidad de que el juicio de imputación y/o el juicio de acusación atribuido a los fiscales puedan ser objeto de control material por parte de los jueces, lo que eventualmente abarcaría la verificación de los estándares previstos en los artículos 287 y 336, así como la

acusación atribuido a los fiscales puedan ser objeto de control material por parte de los jueces, lo que eventualmente abarcaría la verificación de los estándares previstos en los artículos 287 y 336, así como la calificación jurídica por la que optó el ente acusador 4, ello sin perjuicio de las labores de dirección que deben realizar los jueces.

Sin embargo, en sentencia SP 2073 -2020, del 24 de junio de 2020, radicado 52.227, la Sala Penal de la Corte Suprema concluyó el rol delSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

7 juez frente a los acuerdos, acotando que: (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite ordinario, donde está proscrito el control material; (ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica; (iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído; (iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en e l ordenamiento jurídico

juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en e l ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito

4.1 De los términos del preacuerdo

En sentencia SP16907-2016, Radicación No. 46684 del 23 de noviembre de 2016, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló sobre el tema: “Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada”.

Ya en decisión SP-2073-del 24 de junio de 2020 , radicado 52.227, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia revaluó su tesis y señaló que los preacuerdos deben tener límites y concluyó que las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo incluidos los subrogados penales.

Expresamente la citada decisión hizo referencia a casos como el presente y sostuvo que se trasgrede el principio de legalidad cuando se asigna a los hechos una calificación jurídica que no corresponde como cuando se quiere dar el carácter de cómplice a quien claramente esSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

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cuando se quiere dar el carácter de cómplice a quien claramente esSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

8 autor o se reconoce una circunstancia de menor pun ibilidad sin base fáctica. Así lo sostuvo:

En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos qu e se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesad o actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.

Recientemente, l a Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en decisión del 14 de abril de 2021, SP1289-2021, radicación 54691 , ha reiterado la excepcionalidad del control material en tratándose de preacuerdos, así:

“ En sentencia, la CSJ AP3825 -2018, 5 sep. 2018, rad.

reiterado la excepcionalidad del control material en tratándose de preacuerdos, así:

“ En sentencia, la CSJ AP3825 -2018, 5 sep. 2018, rad. 52589, luego de aludir a las 3 posturas asumidas por la Corte respecto del control material de la acusación, señala que la vigente para ese momento era la que se refería a que «por regla general el juez no puede efectuar un control material de la acusación, sino que excepcionalmente puede hacerlo “cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales », criterio congruente con lo señalado en el radicado 52651 (13 -062018), al señalar que en la audiencia de acusación el Juez puede conducir y fijar «las pautas de buen proceder para el normal decurso de las audiencias», pero ello no significa que la acusación pueda ser objeto de control material, puesto que el Juez, solo puede intervenir de manera excepcional para controlar que lo actuado se haya adelantado con sujeción al debido proceso.” ................................. “Y, respeto al control material admitido pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala en los procesos abreviados, por ejemplo en s entencias proferidas en los radicados 27759 (12 -09-2007), 37209 (43436), 46101 (01 -06-2016), 47732 (23 -11-2016), 49209 (18-11-2017) y 50000 (28 -02-2018), entre otras, acepta que el pacto entre las partes debe ser objetado por el juez para preservar derechos y garantías fundamentales y demandar el cumplimiento

(18-11-2017) y 50000 (28 -02-2018), entre otras, acepta que el pacto entre las partes debe ser objetado por el juez para preservar derechos y garantías fundamentales y demandar el cumplimiento de los fines asignados por la ley a dicho mecanismo ”. subrayas fuera de texto.Segunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

9 Control material excepcional en aras de salvaguardar la primacía del orden jurídico en beneficio de todos y cada uno de los asociados al Estado, evitando desbordamientos y arbitrariedades so pretexto del eficientismo penal en la aplicación de institutos premiales que terminan por desprestigiar la administración de justicia, toda vez que la alejan del postulado de garantizar acceso a la tutela judicial efectiva y del cumplimiento de la finalidad constitucional de materializar la justicia como valor, principio y derecho

En el sub judice, observa la Sala que en el presente caso ELKIN DANIEL GONZALEZ ORTEGA, CRISTIAN DAVID QUIR OZ LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MONROY fueron presentados en audiencias preliminares donde se le imputó el delito de hurto calificado agravado en calidad de coautores1.

Al momento de radicar el escrito de acusación contra ELKIN DANIEL GONZALEZ ORTEG A, CRISTIAN DAVID QUIROZ LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MONROY expresamente se formuló acusación como: “ responsable en calidad de coautor es del delito de hurto calificado agravado 2, calificación que mantuvo en la audiencia de

KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MONROY expresamente se formuló acusación como: “ responsable en calidad de coautor es del delito de hurto calificado agravado 2, calificación que mantuvo en la audiencia de acusación realizada el 25 de enero de 2021 , momento en el cual no refirió el fiscal ningún cambio en la participación de los acusados.

Sin embargo, se observa que al presentar los términos del preacuerdo, el fiscal opta por variar la acusación para modificar la participación de ELKIN DANIEL GONZALEZ ORTEGA, CRISTIAN DAVID QUIROZ LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MONROY en el delito imputado , la cual enmarca en la complicidad, sin presentar ningún fundamento probatorio para proceder al cambio, como pasa a verse:

“ (…) El pre acuerdo que consiste en degradar la conducta de coautoría en calidad de participación a cómplice, constituyendo ello la única rebaja en virtud de este preacuerdo, total su señoría esto es enmarcar lo relacionado a la pena como cómplices para los

1 Acta de audiencias preliminares obrante a folio 17 carpeta digitalizada 2 Ver escrito de acusación obrante a folio 159 carpeta digitalizadaSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

10 ciudadanos que están siendo investigados dentro de la presente carpeta, constituyendo ello reitero la única rebaja solamente de autoría a coparticipación en la modalidad de cómplices3.

Igualmente en el fallo de instancia se reafirmaron los términos del preacuerdo cuando se indicó:

autoría a coparticipación en la modalidad de cómplices3.

Igualmente en el fallo de instancia se reafirmaron los términos del preacuerdo cuando se indicó:

1. Los acusados aceptan responsabilidad o culpabilidad como coautores del delito de hurto calificado agravado consumado, conforme la descripción típica de los artículos 239, 240 incisos 2 y 241 numeral 10 y 11 del C. P., modificados por e l artículo 37 de la Ley 1142 de 2007, conforme le habían sido enrostrados en la formulación de imputación.

2. A cambio de ello, la Fiscalía General de la Nación ofrece degradar la conducta desplegada de autoridad a complicidad según los términos del artículo 30 del C. P. quedando en consecuencia la calificación como hurto calificado agravado consumado, en calidad de cómplices.

Así las cosas, es claro que el preacuerdo debe ser improbado, en razón de que vulnera el principio de legalidad, puesto que represe nta una evidente estrategia para conceder beneficios desproporcionados, esencialmente cuando lo que se pretende es un cambio en la calificación jurídica sin base fáctica, representado en el reconocimiento de la complicidad para el delito de hurto califica do agravado, sin ninguna base probatoria lo que conlleva necesariamente a la modificación irregular de esa conducta materia de acusación y constituye un generoso y desmedido descuento punitivo, si en cuenta se tiene que

ELKIN DANIEL GONZALEZ ORTEGA, CRIST IAN DAVID QUIROZ

LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MONROY fueron

generoso y desmedido descuento punitivo, si en cuenta se tiene que ELKIN DANIEL GONZALEZ ORTEGA, CRIST IAN DAVID QUIROZ LONDOÑO y KEVIN JHON DEIVID ERREÑO MONROY fueron capturados en flagrancia y aceptaron cargos al inicio de la audiencia preparatoria.

Tampoco puede dejar de lado la situación presentada con la reparación integral a la víctima, pues si bie n es cierto se hizo el reintegro de la suma de dinero del cual se apoder aron los acusados, lo cierto es que los afectados no comparecieron a la audiencia donde se presentó el preacuerdo ni tampoco se dejó constancia de su citación, pese a que su presencia resulta relevante para la validez del preacuerdo,

3 Audiencia de verificación de preacuerdo, T: 13.13Segunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

11 obrando únicamente la manifestación del fiscal de que las víctimas fueron reparadas.

Como los presupuestos enunciados por el legislador y la jurisprudencia vigente no se cumplieron, lo procedente es decre tar la nulidad de la actuación a partir de la presentación del preacuerdo, por las razones aquí enunciadas, en consecuencia se dispone devolver la actuación al juzgado de origen para los fines pertinentes.

5. Principio de legalidad versus no reformatio in pejus.

En gracia de discusión se podría argumentar que con la decisión que aquí se adopta se vulnera el principio de la no reformatio in pejus . Sin embargo, en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en

En gracia de discusión se podría argumentar que con la decisión que aquí se adopta se vulnera el principio de la no reformatio in pejus . Sin embargo, en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en últimas constituyen actos de parte, la jud icatura no puede dejar que se consoliden si desconocen la Constitución y la ley.

Además no sobra destacar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisi ón AP2528-2014 del 14 de mayo de 2014, radicación n° 42763 ha señalado que la prohibición de la reformatio in pejus en eventos de apelantes únicos no elimina la posibilidad del superior de reestablecer la legalidad cuando advierta su vulneración. En tal sentido la Sala ha analizado el tema de la siguiente manera:

“Es cierto que en vigencia de los anteriores códigos de procedimiento penal (Artículo 217 del Decreto 2700 de 1991 y artículo 204 de la Ley 600 de 2000) existían disposiciones explícitas orientadas a regular la limitación del superior, en tanto, la impugnación impone límites a la comp etencia del ad quem y fija los parámetros del debate en el pronunciamiento sin que se pueda desmejorar la situación de apelantes únicos, lo inexcusable es que existe una tensión entre los principios de legalidad y de limitación. Esa tensión tiene su núcleo en el artículo 31 de la Carta Política que consagra el principio de la doble instancia y la prohibición de reforma peyorativa. Sin embargo, los casos de nulidad por errónea calificación jurídica no implican –en estricto - una reforma en peor, tal como suce dió aquí, sencillamente porque cuando el superior anuló la sentencia

reforma peyorativa. Sin embargo, los casos de nulidad por errónea calificación jurídica no implican –en estricto - una reforma en peor, tal como suce dió aquí, sencillamente porque cuando el superior anuló la sentencia por lesiones y dispuso rehacer el procedimiento a partir de la acusación, de ninguna manera incrementó la pena, que como bien se sabe, sólo se impone en una sentencia condenatoria, estadi o procesal que para la fecha de invalidación se mostraba lejano alSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

12 tener que tramitarse –nuevamente y por juez distinto – la etapa de juzgamiento. En esta materia, la Sala viene precisando que es insoslayable “…el hecho de que el funcionario judicial, tanto como los intervinientes en el proceso siempre tienen un referente ineludible en el papel que cumplen en el proceso penal: La Constitución y la Ley”. Y si ello es así, la formulación errónea de la imputación tiene su punto correctivo en la declaratoria de nulidad, porque en todos los casos “…las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de los derechos y garantías fundamentales”. Por ello, no puede entenderse la declaración de nulidad del proceso penal por errónea adecuació n típica como una reforma peyorativa . La Sala no elude la discusión académica en el sentido de que se trate de “una verdad a medias” porque de todos modos al anular la imputación por una conducta leve (lesiones personales) y después convocar a un juicio po r una conducta de mayor entidad (homicidio

trate de “una verdad a medias” porque de todos modos al anular la imputación por una conducta leve (lesiones personales) y después convocar a un juicio po r una conducta de mayor entidad (homicidio imperfecto), se genera alguna carga procesal (no penal) en disfavor del imputado. Agréguese a lo anterior que la limitante constitucional a la refomatio in pej us no encuentra cabida en una situación procesal como la puesta de presente y materia de reclamo, sencillamente porque una vez en firme la invalidez, el proceso –desde la óptica estrictamente jurídicacarece de sentencia y por ende desaparece la sanción impuesta” (subrayas propias) (CSJ SP 28 nov 2007, Rad N o. 23883).

Entonces, la Fiscalía General de la Nación ostenta el deber de acusar por el punible que realmente contenga la descripción de los hechos investigados. Por ello, si la segunda instancia observa una falencia trascendental en esa materia tiene l a obligación de procurar su restablecimiento, con ello no se vulnera el principio de autonomía judicial del artículo 230 del Constitución Nacional porque esa prerrogativa no es absoluta y admite limitaciones, entre ellas, el respeto de la Constitución y la ley, como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-698 de 2004.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. DECRETAR la nulidad de la actuación a partir de la audienciaSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

13

RESUELVE

1. DECRETAR la nulidad de la actuación a partir de la audienciaSegunda instancia 2020 05641 01 [P-034-21] Elkin Daniel González y otros Hurto calificado agravado

13 en que se presentó el preacuerdo, por las razones aquí anunciadas.

2. DEVOLVER la carpeta para que el juzgado de primera instancia rehaga la actuación conforme a lo aquí expuesto.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

ALEXANDRA OSSA SANCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado