TSDJ BOG SP - 110016000019202100086 01-(12-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González y otro Delito: Hurto calificado y agravado Procedencia: Juzgado 35 Penal Municipal Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Revocar parcialmente Aprobado mediante acta Nº 099 de 2021 Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor común de Luis Daniel Diaz González y Yhonny Antonio González Mendoza contra la sentencia anticipada proferida el 20 de mayo de 2021, mediante la cual el Juez 35 Penal Municipal de Bogotá los condenó como cómplices del delito de hurto calificado y agravado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA De acuerdo con la acusación, el 7 de enero de 2021, sobre las 22:20 horas, en la carrera 73 con calle 40 de esta ciudad, Evelin Vanessa Camacho fue abordada por Luis Daniel Diaz González y Yhonny Antonio González Mendoza, quienes se apoderaron de su celular avalado en la suma de $300.000, intimidándola con armas cortopunzantes.Radicado: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González y otro Delito: Hurto calificado y agravado 2

3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 De acuerdo con la información remitida al Tribunal, el 8 de enero de 2021, bajo la égida del procedimiento especial abreviado, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación legalizó el procedimiento de captura en flagrancia de Luis Daniel Diaz González y Yhonny Antonio González Mendoza, a quienes inmediatamente después trasladó el escrito de acusación por el delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del C.P., en calidad de coautores, cargo que los procesados no aceptaron. Acto seguido, a solicitud de la Fiscalía, la juez impuso a los encartados medida de aseguramiento de privación de la libertad en el lugar de residencia1. 3.2 La actuación correspondió por reparto al Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad judicial que celebró audiencia concentrada el 15 de marzo de 20212. 3.3 El 12 de abril de 2021, la Fiscalía sustentó preacuerdo celebrado con los encartados, consistente en la aceptación de los cargos imputados, a cambio de que se degrade su grado de participación de coautores a cómplices. En la misma fecha, el juzgador impartió aprobación al acuerdo, anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió a las partes el traslado estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 20063. El 21 de mayo de 2021 se corrió a las partes traslado del respectivo fallo4. 3.4 Contra la providencia, el defensor interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 1 Ver folios 11 a 13 del cuaderno Nº1. 2 Ver folio 31 idem. 3 Ver folios 80 y

fallo4. 3.4 Contra la providencia, el defensor interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 1 Ver folios 11 a 13 del cuaderno Nº1. 2 Ver folio 31 idem. 3 Ver folios 80 y 81 idem. 4 Ver folio 91 idem.Radicado: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González y otro Delito: Hurto calificado y agravado

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4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En sustento de su decisión, el juzgador de primera instancia señaló que los procesados aceptaron su responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria y que con los elementos aportados por la Fiscalía5 quedó demostrado que se cumplen los presupuestos para dictar sentencia condenatoria. Luego, al dosificar la sanción penal, partió de la pena prevista en los artículos 240 inciso 2, 241 numeral 10 y 268 del C.P., es decir, 72 a 224 meses de prisión. Quantum que, de acuerdo con lo reglado en el artículo 30 idem, disminuyó a 36 y 186,67 meses. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 150,67 meses y uno concreto de punibilidad de 37,66 meses. Después, se ubicó en el primer cuarto al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Una vez allí, no encontró razones para apartarse del monto mínimo, con lo que individualizó la pena en 36 meses de prisión, guarismo que redujo en un 75% en virtud de la reparación de la víctima, con lo que fijó la sanción definitiva en 9 meses de prisión. Así mismo, los condenó a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de portar o tener armas de fuego por un lapso igual al de la sanción principal. Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a la exclusión contenida en el artículo 68A del C.P. Así mismo, no accedió a la solicitud de prisión domiciliaria transitoria en razón a la exclusión contemplada para el delito de hurto calificado por ejercer violencia sobre las personas en el artículo 6 del Decreto Legislativo 546 de 2020. 5

C.P. Así mismo, no accedió a la solicitud de prisión domiciliaria transitoria en razón a la exclusión contemplada para el delito de hurto calificado por ejercer violencia sobre las personas en el artículo 6 del Decreto Legislativo 546 de 2020. 5 El juzgador tuvo en cuenta la denuncia instaurada por la víctima, el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, las actas de derechos del capturado, entrevista a la víctima, informe de laboratorio de plena identidad, comprobante de consignación a la ofendida y su manifestación en audiencia de haber sido integralmente reparada.Radicado: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González y otro Delito: Hurto calificado y agravado

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5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión, el defensor la apeló. Como único reclamo, demandó la revocatoria parcial de la providencia para que se conceda a sus prohijados la prisión domiciliaria. Con tal finalidad, señaló que, desde el 7 de enero de 2021, fecha de su captura, los procesados han estado privados de la libertad, por lo que ya cumplieron con el 40% de la pena impuesta, lo que los hace acreedores a la prisión domiciliaria transitoria contemplada en el Decreto Legislativo 546 de 2020, mecanismo sustitutivo que fue solicitado en la audiencia de individualización de pena. De no ser ello así, agregó, dado el tiempo de pena cumplido y en atención a que los encartados cuentan con arraigo y han reparado a las víctimas, se dan los presupuestos señalados en el artículo 38G del C.P. para la concesión del referido mecanismo sustitutivo. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Así, la Sala deberá determinar si, como lo afirmó el apelante, es procedente conceder a los encartados la prisión domiciliaria de acuerdo con lo reglado en el artículo 38G del C.P. o lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 546 de 2020. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 De la prisión domiciliaria conforme al artículo 38G del C.P.Radicado: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González

del Decreto Legislativo 546 de 2020. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 De la prisión domiciliaria conforme al artículo 38G del C.P.Radicado: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González y otro Delito: Hurto calificado y agravado

5 Pues bien, de conformidad con el artículo 38G del C.P., “la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código (…)” Esta última norma refiere a su vez que: “Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: (…) 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisiónRadicado: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González y otro Delito: Hurto calificado y agravado 6

6 domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Y el artículo 68 A del C.P. previene que: “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (…) cuando la persona haya sido condenada por (…) hurto calificado (…) Parágrafo 1º. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.” 6.3.2 De la prisión domiciliaria conforme al artículo 8 del Decreto Legislativo 546 de 2020. De otro lado, según el artículo 2 del Decreto Legislativo 546 de 2020: “Se concederán medidas previstas en presente Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: (…) g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas redenciones a que se tiene derecho. (…)” A su turno, el parágrafo 1º del artículo 8 del mismo cuerpo normativo advierte que: “Para las personas cuya condena no ejecutoriada, el Juez de conocimiento o el Juez de segunda instancia, según corresponda, tendrá la facultad para hacer efectiva de manera directa la prisión domiciliaria transitoria, a condición de que se cumpla con las exigencias previstas en este Decreto Legislativo.”. Finalmente, de acuerdo con el artículo 6 del mismo decreto legislativo:Radicado: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González y otro Delito: Hurto calificado y agravado 7

“Quedan excluidas las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en el Decreto Legislativo, las personas que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal: (…) hurto calificado (artículo 240) numerales 2 y 3 y cuando tal conducta se cometa con violencia contra las personas (…)” 6.4 El caso concreto. Sobre tales bases, emerge del todo claro que no resulta posible conceder a los procesados la prisión domiciliaria transitoria, reglada en el Decreto Legislativo 546 de 2020, pues al haber sido condenados por el delito de hurto calificado por ejercer la violencia sobre las personas se encuentran excluidos de tal mecanismo sustitutivo. Es que, como se vio, el artículo 6 del Decreto Legislativo 546 de 2020 excluye expresamente de la prisión domiciliaria transitoria a las personas que han sido condenadas por hurto calificado por la violencia sobre las personas, como es el caso de Luis Daniel Diaz González y Yhonny Antonio González Mendoza, quienes, mediante la intimidación con armas cortopunzantes, lograron apoderarse del celular de Evelin Vanessa Camacho. Así, ninguna incidencia tiene en el asunto el que hayan cumplido el 40% de la sanción impuesta, hayan reparado a la víctima o tengan arraigo social y familiar, pues lo cierto es que la referida disposición normativa prohíbe, sin asomo de duda, conceder la prisión domiciliaria transitoria a quienes han cometido la conducta ya referida. Cuestión distinta es la relacionada con la prisión domiciliaria reglada en

el artículo 38G del C.P., pues, según el artículo 68A idem, las exclusiones contenidas en esta última norma no aplican para el mecanismo sustitutivo allá contemplado. Además, si se tiene en cuenta que los procesados se hallan privados de la libertad desde el 7 de enero de 20216, se sabe que en la actualidad han cumplido un poco más de 6

6 Ver folios 11 a 13 de la carpeta Nº 1.Radicado: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González y otro Delito: Hurto calificado y agravado 8

meses en reclusión, monto que supera el 50% de la pena definitiva, que corresponde a 4.5 de los 9 meses de prisión impuestos. A ello se suma que, frente al arraigo de los encartados, se dijo en audiencia de individualización de pena que Yhonny Antonio González Mendoza reside en la carrera 80A Nº 10D - 03 piso segundo de esta ciudad y que Luis Daniel Diaz González reside en la calle 45 sur Nº 78D – 10, sector nueva roma de la localidad Kennedy de la ciudad de Bogotá, lugares en los cuales han venido cumpliendo la medida de aseguramiento a ellos impuesta y a los que se ha remitido con éxito las diferentes citaciones a audiencia, sin que se conozcan reportes negativos por parte del Inpec. Así las cosas, por darse los presupuestos legales para la concesión de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G de la ley 599 del 2000, la Sala revocará parcialmente la decisión apelada, en el sentido de conceder a los encartados el señalado mecanismo sustitutivo. En tal virtud, Luis Daniel Diaz González y Yhonny Antonio González Mendoza deberán suscribir diligencia compromisoria, al tenor de las previsiones señaladas en el precitado artículo, y prestar caución por cuatrocientos mil pesos ($400.000), cada uno, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones allí previstas. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE el

numeral tercero de la sentencia apelada en el sentido de conceder la prisión domiciliaria a los procesados, quienes deberán prestar la caución prendaria fijada y suscribir la correspondiente diligencia de compromiso, acorde con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.Radicado: 110016000019202100086 01 Procesado: Luis Daniel Diaz González y otro Delito: Hurto calificado y agravado

9 SEGUNDO. - ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación en los términos de la Ley 906 de 2004. TERCERO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO7 Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado 7 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho.