TSDJ BOG SP - 110016000019202100681 01-(27-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 019 2021 00681 01.

Procedencia: Juzgado 18 Penal Municipal Con Función de

Conocimiento.

Acusada: LUZ DARY MARÍN y otra.

Delitos: Hurto agravado tentado.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Revoca parcialmente.

Acta N°. 114 Bogotá D.C. Julio veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de LUZ DARY MARÍN y MAGDA AIXA MEDINA TOVAR contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 por el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que la s condenó por el delito de hurto agravado tentado, en atención al allanamiento a cargos.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el juzgado de primera instancia, así:

“El 3 de febrero de 2021 siendo las 3:40 horas de la tarde, LUZ DARY MARÍN y MAGDA AIXA MEDINA TOVAR fueron capturados por personal de vigilancia del almacén ÉXITO Américas, ubicado en la Avenida Las Américas No. 68 A – 92 de esta ciudad, cuando pretendían salir del almacén con Un (1) Jean y Una (1) Camiseta para dama, mercancía avaluada en la suma de

del almacén ÉXITO Américas, ubicado en la Avenida Las Américas No. 68 A – 92 de esta ciudad, cuando pretendían salir del almacén con Un (1) Jean y Una (1) Camiseta para dama, mercancía avaluada en la suma de $169.800.00 pesos, sin cancelar su valor. Las prendas fueron recuperadas11001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 2

y reintegradas al representante del almacén afectado.” 1. (Errores ortográficos y de redacción propios del texto.).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 6 de julio de 2021 ante el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se imputó a LUZ DARY MARÍN y MAGDA AIXA MEDINA TOVAR como coautoras de delito de hurto agravado tentado, de acuerdo con los arts. 239 inc. 2°, 241 numerales 11 y 27 del C.P.; cargos que aceptaron2.

3.2.- El asunto correspondió por reparto al Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, ante el que el 5 de octubre de 2021 se adelantó la audiencia de individualización de pena. En audiencia del 28 de octubre de 2021 se profirió la respectiva sentencia, contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a la s señoras LUZ DARY MAR ÍN y MAGDA AIXA

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a la s señoras LUZ DARY MAR ÍN y MAGDA AIXA MEDINA TOVAR a la pena de cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión como coautoras del delito de hurto agravado tentado, en atención al allanamiento a cargos. Adicionalmente, les negó la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Sobre lo que es objeto del recurso, para resolver sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena se hizo un análisis de los

1 Documento “SENTENCIA (FOLIOS 002-007).pdf”. 2 Documento “SAPP-ID-4612-IMPUTACIÓN”.11001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 3

requisitos establecidos en el art. 63 del C.P.; en ese sentido, se consideró acreditada la condición objetiva temporal, pues la pena impuesta no supera los 4 años de prisión; asimismo, que el delito no está enlistado en el art. 68 A ejudem.

No obstante, se tuvo en cuenta que las procesadas sí cuentan con antecedentes penales vigentes por ese mismo delito; razón por la que se descarta, tanto la concesión del subrogado, como de la prisión domiciliaria3.

5.- DE LA APELACIÓN

El abogado defensor solicita la revocatoria parcial de la sentencia en atención a que no se concedieron “ los subrogados penales

domiciliaria3.

5.- DE LA APELACIÓN

El abogado defensor solicita la revocatoria parcial de la sentencia en atención a que no se concedieron “ los subrogados penales concretamente a la prisión domiciliaria”, de que trata la Ley 1709 del 20 de enero de 2014 y la Ley 750 de 2002.

Sobre el particular refiere decisiones de la Corte Suprema de Justicia, en las que se plantea que los antecedentes personales, sociale s y familiares no pueden, por sí mismos, ser suficientes para negar el beneficio, sino que debe analizarse si el cumplimiento de la pena en el domicilio pone en peligro a la comunidad o permite la evasión de la pena, lo cual no se analizó en la sentencia impugnada.

A su vez, refiere decisiones de esta corporación (11001 60 00 000 2011 07573 01) en la que se concede la prisión domiciliaria en garantía del derecho al trabajo y otras (Rad. 2014 04004 y 2013 15032 con ponencia de Luis Enrique Bustos Ramír ez y Gerson

3 Documento digital “SENTENCIA (FOLIOS 002-007.pdf”.11001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 4

Chaverra Castro, respectivamente) en las que se apartan del art. 68 A y conceden los beneficios por el factor subjetivo.

En este caso, se tiene acreditado el arraigo social y familiar de las procesadas, de acuerdo con el traslado que se hicier a en el art. 447 del C.P.P. y que estas carecen de antecedentes penales.

En este caso, se tiene acreditado el arraigo social y familiar de las procesadas, de acuerdo con el traslado que se hicier a en el art. 447 del C.P.P. y que estas carecen de antecedentes penales.

De otra parte, advierte que “se debe conceder el 75% beneficio de que trata el art. 268 y 269 de la Ley 599 de 2000 por INDEMNIZACIÓN

INTEGRAL. AL ALMANCEN ÉXITO.”4.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por un juzgado penal municipal de este distrito judicial.

En el presente asunto la discusión se centró en cuestionar la no concesión de los subrogados y beneficios, por lo que, la sala procederá a: i) enunciar el desarrollo legal de la suspensi ón condicional de la ejecución de la pena, para luego, ii) analizar el recurso presentado.

6.1.- Sobre la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, refiere el Código Penal:

“Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de

4 Documento digital “APELACION J18OMC (FOLIOS 031-034) pdf.11001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 5

4 Documento digital “APELACION J18OMC (FOLIOS 031-034) pdf.11001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 5

oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.”.

Sobre el particular, la Sala de Casación de Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido:

“6.3.2. El régimen de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

30. De conformidad con el artículo 63 del Código Penal, modificado por el

de Justicia ha referido:

“6.3.2. El régimen de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

30. De conformidad con el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado. Para la concesión del beneficio, como presupuesto básico, la pena impuesta debe ser inferior a 4 años de prisión y el delito por el cual se emite condena no puede ser de los contemplados en el inciso 2º del artículo

68A del Código Penal. Cumplidas ambas condiciones, su otorgamiento se encuentra regulado a partir del criterio sobre la existencia de antecedentes penales.

31. Dos hipótesis regula el artículo 63 del Código Penal. Por un lado, si el acusado no tiene antecedentes penales, el mecanismo sustitutivo debe ser concedido por el Juzgado, sin ulteriores análisis. Por otro lado, si el procesado cuenta con antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos, el sustituto puede ser otorg ado. En este caso, la decisión está sometida a que el examen judicial de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe11001 60 00 019 2021 00681 01

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necesidad de la ejecución de la pena (Arts. 63.3 del Código Penal, en

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necesidad de la ejecución de la pena (Arts. 63.3 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 68A ibidem).

32. La diferenciación de las dos reglas anteriores está marcada por la finalidad del Legislador de desestimular la reincidencia. En este sentido, la contabilización del término de 5 años al que se refiere la regla del artículo 63.3. del Código Penal debe tomar como extremos temporales la fecha de la condena anterior y la del nuevo comportamiento que se juzga. Por lo tanto, ha de examinarse si teniendo en cuenta el instante en el que se ejecutaron los actos o las omisiones por los cuales se está actualmente emitiendo fallo, había transcurrido un lapso no superior a 5 años, después de la sentencia precedente.

33. Si la conducta punible que se analiza fue realizada cuando habían pasado más de 5 años luego de d ictada la decisión precedente, no se configura un antecedente penal para los efectos de la disposición. En cambio, si los hechos ocurrieron cuando aún no había trascurrido ese término, el procesado cuenta con un antecedente judicial en su contra. Así, de forma opuesta a lo que cabría pensar, en este cálculo no tiene relevancia alguna la fecha de la nueva sentencia.”5.

6.2.- Entra la sala a resolver los argumentos de l recurrente; sin embargo, previo a ello deberá realizarse una precisión.

6.2.1.- Precisión inicial.

Observa la sala que, si bien, el documento que contiene la

6.2.- Entra la sala a resolver los argumentos de l recurrente; sin embargo, previo a ello deberá realizarse una precisión.

6.2.1.- Precisión inicial.

Observa la sala que, si bien, el documento que contiene la sustentación del recurso es farragoso, puede colegirse que la discusión presentada versa, exclusivamente, sobre la concesión de subrogados y beneficios, principalmente sobre la prisión domiciliaria, así se extrae del encabezado y la petición, véase:

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 59916. Decisión del 23 de noviembre de 2022.11001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 7

No obstante, de manera tangencial, sin ningún tipo de desarrollo, el recurrente agregó:

En concordancia con tal estado de cosas, por falta de desarrollo argumentativo respecto sobre el monto de la rebaja concedida, este punto no será objeto de análisis.11001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 8

6.2.2.- Aclarado lo anterior, entra a resolverse el recurso presentado por el defensor.

El ataque a la no concesión de subrogados y beneficios, principalmente el de la prisión domiciliaria, se soporta en que las procesadas carecen de antecedentes penales y el delito no está enlistado en el art. 68 A del C.P.

Revisada la decisión de primera instancia , se observa que para la

procesadas carecen de antecedentes penales y el delito no está enlistado en el art. 68 A del C.P.

Revisada la decisión de primera instancia , se observa que para la negativa no se argumentó que el delito de hurto agravado estuviera enlistado en ese artículo –pues no lo está -, sino que las procesadas tenían antecedentes penales, según el juzgado, “por ese mismo delito”, siendo, entonces, este el único argumento del juzgado para sustentar la negativa.

Para resolver el asunto debe irse a la exposición de la fiscalía en la audiencia del 447:

“Sobre antecedentes, señor juez, se remitió ante su estrado judicial el oficio del 4 de febrero de 2021 procedente de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, donde el patr ullero SANTIAGO CHAVARRÍA GARZÓN, investigador criminal de la URI de Kennedy, determina que efectivamente aparecen una serie de anotaciones a nombre de LUZ DARY MARÍN con la cédula ya referenciada; sin embargo, señor juez, al verificar cada uno de ellas se observa que se declaró ya la extinción de la condena en cada una de las que se encontraban aquí referenciadas.

En igual sentido, se debe verificar que la señora MAGDA AIZA MEDINA TOVAR le declararon la prescripción de la pena en un proceso que tenía y no cuenta otra anotación diferente a una aplicación de preclusión por indemnización.”6.

A su turno, la defensa expuso:

6 Rec. 22:5411001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 9

A su turno, la defensa expuso:

6 Rec. 22:5411001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 9

“Como lo puso manifestar la fiscal, mis clientas no tienen antecedentes...”7.

Adicionalmente, como lo expresó la fiscalía, se aportó el oficio No. S2021-0047892 del 4 de febrero de 2021 de la Seccional de Investigación Criminal Bogotá en el que, si bien se observan seis (6) sentencias condenatorias y cinco (5) anotaciones vigentes a nombre de LUZ DARY MARÍN, ninguna se encuentra dentro de los cinco años antes de la ocurrencia de los hechos e, incluso, las más recientes ya figuran con extinción de la condena.

Lo mismo ocurre con MAGDA AIXA MEDINA TOVAR a quien en dicho oficio le aparece una sentencia condenatoria proferida en el 2015 (más de 5 años antes de la ocurrencia de los hechos) a la que, además, se le prescribió la pena y otro por una preclusión por indemnización integral.

De acuerdo con lo anterior, contrario a lo refer ido por la primera instancia, las procesadas carecen de antecedentes penales y, con esa salvedad, debió haberse analizado la concesión de subrogados y beneficios, a lo que procede la sala:

a.- suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Como se r efirió en el acápite destinado al recuento legal y jurisprudencial, son tres los requisitos generales que se exigen en el C.P. para la aplicación de la figura, los cuales son objetivos y, de

Como se r efirió en el acápite destinado al recuento legal y jurisprudencial, son tres los requisitos generales que se exigen en el C.P. para la aplicación de la figura, los cuales son objetivos y, de cumplirse, implican su concesión inmediata: i) que la pena impuesta

7 Rec. 26:3411001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 10

sea de prisión que no exceda los 4 años; ii) que los procesados carezcan de antecedentes penales dentro de los cinco (5) años anteriores y iii) que el delito objeto de condena no esté enlistado en el art. 68 A del C.P.

Revisado el asunto, se observa q ue las procesadas cumplen con los requisitos, en atención a que se les impuso una pena de cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión; el delito de hurto agravado no está enlistado en el art. 68 A y carecen de antecedentes penales; además, de acuerdo co n la sentencia condenatoria, aquellas repararon integralmente los daños y perjuicios ocasionados con la conducta.

Así las cosas, deberá revocarse parcialmente la decisión para, en su lugar, en el numeral 3° de la providencia conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena en favor de las señoras LUZ DARY MARÍN y MAGDA AIXA MEDINA TOVAR por un periodo de prueba de nueve (9) meses.

Lo anterior de acuerdo con el último inciso del art. 64 del C.P., por cuanto es potestativo superar el tiempo de la pena en suspensión de

de nueve (9) meses.

Lo anterior de acuerdo con el último inciso del art. 64 del C.P., por cuanto es potestativo superar el tiempo de la pena en suspensión de manera justificada, pues en este proceso las procesadas no han descontado la pena impuest a, y serían beneficiarias del subrogado; situación que hace necesario que se imponga por un lapso superior de vigilancia los compromisos de las procesadas.

Para disfrutar de esa figura deberán suscribir ante la primera instancia el acta de compromiso, contentiva de las obligaciones contenidas en el art. 65 del C.P., y prestarán caución de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.11001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 11

Es de anotarse que la falta del cumplimiento de los compromisos o del pago de la caución implicara la revocatoria de la c oncesión y, consecuentemente, el cumplimiento de la pena de forma intramural, en el establecimiento que, para tal efecto, determine el INPEC.

De acuerdo con lo anterior, y ante la concesión del subrogado, no se hace necesario analizar la concesión de la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Revocar el numeral tercero de la decisión proferid a el 28 de octubre de 2021 por el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a LUZ DARY MARÍN y

PRIMERO.- Revocar el numeral tercero de la decisión proferid a el 28 de octubre de 2021 por el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a LUZ DARY MARÍN y MAGDA AIXA MEDINA TOVAR a la pena de cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión por el delito de hurto agravado tentado y les negó la concesión de subrogados y beneficios para, en su lugar, concederlos la suspensión de la ejecución de la pena.

SEGUNDO.- Para disfrutar de esa figura deberán suscribir ante la primera instancia la respectiva acta de compromiso, contentiva de las obligaciones contenidas en el art. 65 del C.P., y prestarán caución por un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO.- Confirmar, en todo lo demás, la sentencia recurrida.11001 60 00 019 2021 00681 01 P/ LUZ DARY MARÍN y otra Apelación sentencia con terminación anticipada 12

CUARTO.- Contra esta procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

QUINTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

Rad. 2021_00681

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

202100681

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

J. Pardo/H.Lara.