TSDJ BOG SP - 110016000019202104639 01-(19-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000019202104639 01

Procedencia: Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado agravado Motivo alzada: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirma

Acta No.: 074

Fecha: 19 de septiembre de 2022

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Libardo Leyva García, en contra de la sentencia emitida el 10 de junio de 2022 por el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, con la que se le condenó con base en el acuerdo, como cómplice d el delito de hurto calificado a gravado, a la pena principal de 41 meses de prisión, sin el subrogado penal ni la prisión domiciliaria.

2. ANTECEDENTES FÁCTICOS

2.1. El 4 de agosto de 2021, en la carrera 88B con calle 73 sur de esta ciudad, aproximadamente las 11:00 am, cuando la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje, Edilson Ovejero Vega les señaló a un sujeto como la persona que, con otros dos sujetos, bajo amenaza con arma de fuego le habían hurtado su celular y dinero en efectivo.

Los policiales interceptaron a quien se identificó como Libardo Leyva

sujeto como la persona que, con otros dos sujetos, bajo amenaza con arma de fuego le habían hurtado su celular y dinero en efectivo.

Los policiales interceptaron a quien se identificó como Libardo Leyva García, a quien con ocasión al registro se le halló en su poder el dineroRadicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado 2 reconocido por la víctima, por lo que se procedió a su aprehensión. La cuantía del punible fue apreciada por el afectado en $1.130.000; $380.000 en efectivo y el celular marca Motorola por $750.000.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. El asunto se tramita por el Procedimiento Especial Abreviado, por lo que el 5 de agosto de 2021, la Fiscalía trasladó el escrito de acusación a Libardo Leyva García por el delito de hurto calificado a gravado (artículos 239, 240 inciso 2° y 2 41 numeral 10 del C.P), cargos que no aceptó el inculpado.

3.2. La actuación fue repartida al Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 2 de mayo de 2022 realizaría la audiencia concentrada, no obstante la Fiscalía solicitó variar su sentido para presentar el preacuerdo al que llegó con el procesado, consistente en que este aceptaba su responsabilidad en el delito endilgado, a cambio de degradar su participación de coautor a cómplice, para efectos punitivos ; negociación que fue avalad a por el

procesado, consistente en que este aceptaba su responsabilidad en el delito endilgado, a cambio de degradar su participación de coautor a cómplice, para efectos punitivos ; negociación que fue avalad a por el juez, luego de verificar que se respetaron las garantías del procesado y la víctima; finalmente el 16 de mayo siguiente se surtió el traslado del artículo 447 del C.P.P.

3.3. El traslado de la sentencia condenatoria se realizó el 10 de junio de 2022, contra la que la defensa interpuso el recurso de apelación en el término legalmente establecido para ello.

4. DE LA SENTENCIA

4.1. A Libardo Leyva García , se le condenó con fundamento en el acuerdo, como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, a la pena principal de 41 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término;Radicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado 3 a la vez que, por no cumplir con los requisitos legales, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Para lo anterior, el a-quo expone que los elementos probatorios aportados establecen sin duda alguna que el acusado contribuyó a la lesión del bien jurídico del patrimonio económico de la víctima, cuando junto con sus compañeros de ilicitud la interceptaron en vía pública, l a amenazaron con arma de fuego y la despojaron de sus p ertenencias.

lesión del bien jurídico del patrimonio económico de la víctima, cuando junto con sus compañeros de ilicitud la interceptaron en vía pública, l a amenazaron con arma de fuego y la despojaron de sus p ertenencias. En punto a su responsabilidad, aclaró que se demuestra con su captura en flagrancia y la aceptación de cargos que realizó a través del acuerdo.

En el proceso de dosificación punitiva, parte de la pena prevista para el delito de hurto calificado, esto es, de 96 a 192 meses de prisión, efectúa luego el incremento por el agravante, fijando los extremos entre 144 a 336 meses de prisión ; posteriormente, aplica la rebaja por la complicidad acordada determinando como límites 72 a 280 meses de prisión; en adición a ello, señala el sistema de cuartos y elige el cuarto mínimo, en virtud del artículo 61 inciso 3° del C.P, define la pena de 82 meses de prisión, para finalmente aplicar la rebaja del 50% por la reparación integral a la víctima, quedando como pena definitiva de 41 meses de prisión.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68A del C. Penal . Refiere que tampoco es procedente la prisión domiciliaria como cabeza de familia, porque no se acredit ó un motivo que le impid iera a la progenitora de los menores cumplir con los deberes que le asisten, atendiendo que la responsabilidad de prodigar alimentos y cuidados a los infantes recae en ambos padres. Niega igualmente, el permiso para trabajar con vigilancia electrónica, por ser una solicitud que se deb e

atendiendo que la responsabilidad de prodigar alimentos y cuidados a los infantes recae en ambos padres. Niega igualmente, el permiso para trabajar con vigilancia electrónica, por ser una solicitud que se deb e ventilar ante los juzgados de ejecución de penas.Radicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado

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5. DE LA APELACION

5.1. Recurrente. En el término legalmente previsto, la defensa de Libardo Leyva García interpuso el recurso de apelación para que esta instancia i) conceda la rebaja de las ¾ partes por la reparación integral a la víctima y, ii) otorgue al sentenciado la prisión domiciliaria con permiso para trabajar.

Para lo anterior, argumenta que la juez no valoró la situación particular del procesado, pues aunque este quebrantó la norma penal, la sanción impuesta constituye un reproche con la que pagará su deuda social, sin que sea necesario hacerla cumplir en establecimiento carcelario intramural, toda vez que de este modo no permitiría la resocialización material del ciudadano, ni mucho menos la reunificación de su núcleo familiar y, en especial, de sus menores hijos, golpeados por la situación económica producto de la pandemia.

Expone, que negar la prisión domiciliaria no solo obedece a una valoración exegética de la norma, sino que no tiene en cuenta los preceptos jurisprudenciales que en esta materia ha proferido la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, frente al derecho que tiene el condenado a la resocialización y a la recuperación de los

preceptos jurisprudenciales que en esta materia ha proferido la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, frente al derecho que tiene el condenado a la resocialización y a la recuperación de los derechos que le asisten dentro de la política criminal del Estado. Asevera, que las diferentes leyes que han modificado el artículo 68A de la ley 599 de 2000, han permitido que los administradores de justicia den una interpretación hermenéutica con el fin de aplicar en casos particulares el principio de favorabilidad, l o que estima, se puede aterrizar en el caso de su prohijado.

5.2. No recurrente . No hubo pronunciamiento de los demás sujetos procesales e intervinientes.Radicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20041; para lo cual se circunscribirá al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS

En virtud del principio de doble instancia, la Colegiatura deberá resolver, como lo reclama el rec urrente, i) si es procedente aplicar el máximo descuento punitivo : de las ¾ partes, por la reparación integral a la víctima y, ii) si es viable otorgar la prisión domiciliaria con permiso para trabajar al sentenciado Leyva García.

descuento punitivo : de las ¾ partes, por la reparación integral a la víctima y, ii) si es viable otorgar la prisión domiciliaria con permiso para trabajar al sentenciado Leyva García.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio, en los siguientes acápites:

6.3.1. Sustentación de la rebaja de las ¾ partes, por la reparación integral a la víctima.

En el recurso de apelación, la defensa se limitó a solicitar que se aplicara en la dosificación punitiva la máxima rebaja establecida en el artículo 269 del C.P, esto es, de las ¾ partes, derivado de la reparación integral realizada a la víctima por parte del procesado; sin embargo, más allá de ese propósito, no se expusieron las razones por los cuales la rebaja de pena otorgada por el a-quo fue equivocada y porqué se debía resolver favorablemente su pedimento.

1 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado

6 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 19 de septiembre de 2012, con radicado 38.137, precisó

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado

6 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 19 de septiembre de 2012, con radicado 38.137, precisó al respecto: “[u]na sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión.”

De modo, que los cuestionamientos expuestos en la sustentación del recurso de apelación determinan la competencia funcional del Juez de segunda instancia y delimitan el objeto de estudio o pronunciamiento, a menos de que se trate de la violación de garantías fundamentales que impongan la intervención oficiosa. En ese sentido , la censura debe cumplir con una carga argumentativa, es decir, sustentar debida y suficientemente el disenso, en armonía con los artículos 179 y 179A de la Ley 906 de 2004, expresando las razones fácticas y jurídicas, de manera lógica y coherente, por las cuales se aparta de la decisión del a-quo, lo que no ocurrió en el asunto de marras.

De esta forma, se reitera, la solicitud de máxima rebaja por la reparación integral solo resultaba debidamente sustentada, si el procesado hubiera indicado de forma suficiente y coherente, por qué razón el a-quo incurrió

De esta forma, se reitera, la solicitud de máxima rebaja por la reparación integral solo resultaba debidamente sustentada, si el procesado hubiera indicado de forma suficiente y coherente, por qué razón el a-quo incurrió en un error al momento de aplicar la rebaja establecida en el art ículo 269 del C.P , ora que existían circunstancias que autorizaban el otorgamiento de una mayor rebaja punitiva. Fundamentos, que como ya se expuso, brillaron por su ausencia en el recurso de apelación.

Por lo anterior, por la falta de rigor y argumentación en la elaboración del disenso frente a la rebaja mayor de pena por reparación integral a la víctima, impide a la Sala desentrañar cuáles son los presuntos errores del juez en el procedimiento de dosificación punitiva; por lo que el Tribunal, como tampoco observa que la decisión haya desconocido garantías procesales que imponga la revisión oficiosa, no abordará de fondo esta pretensión expuesta en la impugnación.Radicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado 7 6.3.2. Sobre la solicitud de conceder la prisión domiciliaria con permiso para trabajar

La prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, que se concede al procesado cuando se demuestre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 38 B del C. Penal. Este mecanismo se estatuye en un derecho del condenado que debe ser concedido en los casos en los que se verifique el cumplimiento de los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido.

Penal. Este mecanismo se estatuye en un derecho del condenado que debe ser concedido en los casos en los que se verifique el cumplimiento de los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido. Al respecto, en la normatividad citada se refieren las s iguientes condiciones:

Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)”

De acuerdo con lo anterior, para conceder la prisión domiciliaria es indispensable revisar las condiciones previstas en el artículo 68A del C. Penal, el cual excluye de cualquier beneficio judicial o administrativo a quienes hayan sido condenados por los delitos señalados expresamente en dicha norma, entre los que se encuentra registrado el hurto calificado, prohibición que, por sentencia de constitucionalidad, se tiene que se ajusta a la Co nstitución Política , imponiéndose su

expresamente en dicha norma, entre los que se encuentra registrado el hurto calificado, prohibición que, por sentencia de constitucionalidad, se tiene que se ajusta a la Co nstitución Política , imponiéndose su aplicación.Radicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado 8 6.3.3. Caso concreto. La recurrente cuestiona a la autoridad judicial de primera instancia por no conceder la prisión domiciliaria con permiso para trabajar a su representado, indicando, que se efectuó una valoración exegética y errónea de la norma, porque no se tuv o en cuenta los derechos a la resocialización material del ciudadano y la reunificación de su núcleo familiar; más cuando, las diferentes leyes que han modificado el artículo 68A del C. Penal, permiten una hermenéutica favorable a casos particulares como el de su cliente.

Argumentos, que advierte el Tribunal no son suficientes para la procedencia de su pretensión, porque en primer lugar, si bien es cierto que todos los condenados a pena privativa de la libertad tienen derecho a la resocialización, siendo este uno de los fines fundantes de la sanción penal, lo cierto es que el legislador por motivos de política criminal , determinó en el artículo 68A del C.P, que quien incurriera en algunos punibles, no les est á permitido el otorgamiento del mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, siendo uno de ellos, hurto calificado, por el cual fue sentenciado Libardo Leyva García.

Siendo así, no existe regla hermenéutica que permita dejar de

sustitutivo de la pena privativa de la libertad, siendo uno de ellos, hurto calificado, por el cual fue sentenciado Libardo Leyva García.

Siendo así, no existe regla hermenéutica que permita dejar de considerar la prohibición expresa establecida en l a norma en estudio, comoquiera que las autoridades judiciales se encuentran sometidas al imperio de la ley , siendo imperativa su aplicación de p resentarse el supuesto excluyente previsto por el legislador penal. En ese sentido, la decisión del a-quo de negar la prisión domiciliaria al procesado, resulta ajustada a la legislación y la jurisprudencia penal, pues, aunque una de las funciones de la pena es la resocialización del sentenciado, esta no solo se satisface en libertad, sino también a través de la reclusión penitenciaria intramural, en la que se podrán realizar actividades de estudio, trabajo o enseñanza.

En segundo lugar, la recurrente plantea que es posible, atendiendo al principio de favorabilidad, aplicar alguna de las modificaciones que ha tenido el artículo 68A del C.P, para conceder la prisión domiciliaria a su representado; sin embargo, est a pretensión está desprovist a deRadicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado 9 argumentación o justificación alguna, pues no señaló la defensa cuál modificación de la norma sería la aplicable al caso, en el entendido, que el principio de favorabilidad se impone cuando hay una coexistencia de leyes en el tiempo frente a la conducta punible que se juzga o se juzgó, supuesto que no se observa en el asunto, pues el delito se cometió el

el principio de favorabilidad se impone cuando hay una coexistencia de leyes en el tiempo frente a la conducta punible que se juzga o se juzgó, supuesto que no se observa en el asunto, pues el delito se cometió el mes de noviembre de 2021, momento para el que ya se encontraba vigente la prohibición en referencia y, posterior a esta fecha, no se han presentado modificaciones que resulten favorables para el reo.

Basten los anteriores argumentos, para concluir que no es procedente, bajo ninguno de los argumentos expuestos por el recurrente, conceder la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del C. Penal al procesado Libardo Leyva García , pues entre las condiciones ineludibles para su concesión, se encuentra que el delito por el que se emite condena no esté expresamente excluido de este tipo de beneficios en el artículo 68A del C. P, lo que ocurre en el presente evento, al haberse emitido condena por el delito de hurto calificado y agravado.

Situación, que de plano excluye el estudio y el otorgamiento del permiso para trabajar, en cuanto la viabilidad de este depende del otorgamiento de aquella.

6.3.4. Finalmente, aunque en el recurso de apelación no se solicitó expresamente la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, sí se hace referencia a que el sentenciado tiene a su cargo a cuatro (4) hijos y su esposa, quienes dependían económicamente de él.

No obstante, se observa que esta postulación tampoco puede tener una resolución favorable al condenado, porque los elementos de conocimiento arrimados al plenario no acreditan la circunstancia de desprotección absoluta de los hijos menores de edad del procesado ni

No obstante, se observa que esta postulación tampoco puede tener una resolución favorable al condenado, porque los elementos de conocimiento arrimados al plenario no acreditan la circunstancia de desprotección absoluta de los hijos menores de edad del procesado ni su exclusiva dependencia de él; es decir, no se dem uestra con suficiencia que la condición socio -familiar de l os infantes, su cuidado personal y económico, se encuentren comprometidos y en grave riesgo.Radicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

Procesado: Libardo Leyva García Delito: Hurto calificado y agravado

10 Lo anterior, porque los d ocumentos arrimados al plenario , como los registros civiles de nacimiento de sus descendientes y una factura de servicios públicos domiciliarios, no ostentan la capacidad probatoria para demostrar que Libardo Leyva García es quien exclusivamente puede asumir las necesidades personales y económicas de su s hijos menores de edad; además de que, del recurso s e desprende que la prole cuenta con el apoyo y cuidado de su madre, de quien no se demuestra que se encuentra imposibilitada física o mental para asumir la responsabilidad económica del hogar, ante las circunstancias de privación de libertad de su compañero sentimental.

Con base en todo lo anterior, el Tribunal confirmará la sentencia emitida el 10 de junio de 2022 por el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, con la que se condenó a Libardo Leyva García, en virtud de acuerdo, como cómplice de l delito de hurto calificado agravado , a la pena principal de 41 meses de prisión, negándole la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de

García, en virtud de acuerdo, como cómplice de l delito de hurto calificado agravado , a la pena principal de 41 meses de prisión, negándole la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR en todo lo que fue objeto del recurso de apelación, la sentencia condenatoria del 10 de junio de 2022 emitida por el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Conocim iento de Bogotá, con la que se condenó a Libardo Leyva García, en virtud de acuerdo, como cómplice del delito de hurto calificado agravado , a la pena principal de 41 meses de prisión, negándole la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en precedencia.Radicado: 110016000019202104639 01 - N.I 512

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SEGUNDO: NOTIFICAR la decisión y ADVERTIR que contra este fallo, procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez