TSDJ BOG SP - 1100160000193201600033-01-(28-02-2020)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016 0000 193201600033 -01

Acusado : Juan David León Virgués Procedencia : Juzgado 48 Penal de Circuito de Bogotá Motivo : Apelación sentencia ordinaria Delito : Ac ceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo Acta N° : 71 /2020

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 12 de a bril de 2019 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Juan David León Virgués por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Según la acusación:

El 4 de enero de 2016, Duviney Ortíz Cortés, madre de la menor A.P.R.O., de 13 años, denunció a Juan David León Virgués porque el 31 de diciembre de 2015 su hermana Myiret Ortíz Cortés le informó que Yesica Maldonado, esposa de León Virgués, estaba amenazando a la niña por medio de mensajes de Whatsapp por haber tenido relaciones sexuales con el mencionado,

de 2015 su hermana Myiret Ortíz Cortés le informó que Yesica Maldonado, esposa de León Virgués, estaba amenazando a la niña por medio de mensajes de Whatsapp por haber tenido relaciones sexuales con el mencionado, situación que A.P.R.O. le confirmó a su madre.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 9 de marzo de 201 6 ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad , se llevó a cabo la audiencia1100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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de formulación de imputación contra León Virgués a título de autor, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, el cual no aceptó. La fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

3.2. El 7 de julio de 2016, la Fiscalía 94 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación conforme a lo dispuesto en l os artículos 31 y 208 del Código Penal, el cual correspondió al Juzgado 48 Penal del Circuito.

3.3. El 12 de septiembre de 2016 se realizó la audiencia de formulación de acusación y el 29 de junio de 2018, la preparatoria.

3.4. El juicio oral se desarrolló en 3 sesiones -17 de septiembre de 2018, 21 de marzo y 12 de abril de 2019 -, día en que se emitió sentido de fallo condenatorio, se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 C de PP y se emitió la sentencia objeto de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

condenatorio, se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 C de PP y se emitió la sentencia objeto de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo condenó a Juan David León Virgués a la pena principal de 166 meses de prisión al hallarlo autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo; así mismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y le negó todo mecanismo sustitutivo de la pena, por lo que ordenó su captura inmediata.

El a quo consideró que con las pruebas practicadas en juicio, quedaron demostrados los requisitos que exige el artículo 381 del C de PP para condenar, pues gracias a las declaraciones de la víctima, de su progenitora, así como de la psicóloga Yaneth Tovar Marín, quien entrevistó a la menor, y de la médico María Enoice Cifuentes Sánchez, quien le practicó la valoración sexológica, logró establecer de manera clara, concreta y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Esto es que el procesado, Juan David León Virgués la accedió carnalmente en varias ocasiones, para lo cual aprovechó la confianza que ella depósito en él para alagarla y así convencerla de tener relaciones sexuales, pese a que conocía que la niña tenía 13 años, es decir, no tenía la capacidad de disponer y determinar sus actos.1100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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V. RECURSO DE APELACIÓN

13 años, es decir, no tenía la capacidad de disponer y determinar sus actos.1100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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V. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa solicitó que se revoque la decisión adoptada y en su lugar se absuelva al procesado, lo cual sustentó con los siguientes argumentos:

5.1. La carga dinámica de la prueba no se pudo ejercer en debida forma toda vez que conoció del caso después de la audiencia preparatoria, pese a lo cual se presentan muchas dudas que favorecen y demuestran la inocencia del acusado. Por ejemplo, la menor afirmó que fueron dos veces la s que tuvo relaciones sexuales con el acusado y no tres como lo indicó la m édica de medicina legal. Además esas relaciones prácticamente fueron consentidas, no hubo presión y nunca se sintió amenazada.

5.2. La única prueba válida para sentenciar fue el testimonio de la menor, el cual no es irrebatible como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia con base en estudios psicológicos. En este caso la niña le contó a su tía que la novia del procesado la estaba amenazan do, pero la razón de ello no se demostró en el juicio oral.

5.3. La valoración sexológica que se le practicó a la víctima fue superficial, pues no se elaboraron pruebas científicas para determinar que el himen de la niña haya sido elástico y haya permitido el paso del pene. Además, si bien se indicó que había una fisura en la orilla vulvar, no se demostró que haya sido ocasionada por relaciones sexuales, y porque dicha zona no es profunda y se puede lesionar fácilmente con la mano o con la ropa interior.

indicó que había una fisura en la orilla vulvar, no se demostró que haya sido ocasionada por relaciones sexuales, y porque dicha zona no es profunda y se puede lesionar fácilmente con la mano o con la ropa interior.

5.4. También generaron dudas los dichos de la madre de la menor, quien le alquiló una habitación al procesado, pues no se entiende la niña porqué estaba a solas con él o en qué oportunidad se encerraba con él.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto según lo dispuesto en los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004.

6.2. Atendiendo a los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar, si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, y con lo considerado por el a quo , resulta acreditada la existencia del hecho y la re sponsabilidad penal de Juan David1100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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León Virgués como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, o si por el contrario lo procedente es absolverlo.

6.3. El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los

la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica2.

Teniendo en cuenta los reparos realizados por el apelante, así como las pruebas legalmente practicadas en juicio oral, la colegiatura anticipa una respuesta negativa a sus planteamientos, toda vez que , valoradas bajo los principios de la sana crítica los medios de conocimien to acopiados en la audiencia de juicio oral, encuentra acertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por el a quo para dar por acreditada la existencia del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, así como la responsabilidad penal a título de autor de León Virgués, pues el juez valoró integralmente con apego a las reglas de la sana crítica, en su real dimensión, el conjunto probatorio.

Fue así como quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuación dolosa por parte del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar su responsabilidad pen al conforme a un análisis serio de los testimonios rendidos en juicio oral, cumpliéndose con la condición de conocimiento más allá de toda duda para condenar.

6.4. Con las pruebas practicadas no qued ó duda alguna de que León Virgués para el 2016 era inquilino en el primer piso de la casa donde vivían

conocimiento más allá de toda duda para condenar.

6.4. Con las pruebas practicadas no qued ó duda alguna de que León Virgués para el 2016 era inquilino en el primer piso de la casa donde vivían Duviney Ortíz Cortéz, su esposo y su hija de 13 años A.P.R.O ., ubicada en el barrio Bosa Libre de Bogotá.

Probado también quedó que el mencionado, valiéndose de que residía en el mismo lugar que la niña, se ganó su confianza a través de palabras bonitas

1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elem entos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. N° 28432 del 5 de diciembre de 2007.1100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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y adulaciones, para finalmente proponerle que tuvieran relaciones sexuales, lo cual en efecto sucedió en más de una ocasión, para lo cual aprovechaba que su compañera sentimental -con quien vivíatrabajaba en las noches en un bar, con el padre de la víctima.

6.5. Al respecto, la menor3 fue clara, concisa, espontánea y coherente en manifestar las circunstancias que rodearon los hechos. A.P.R.O. dio a conocer el cómo empezaron los acercamientos entre ella y el procesado.

La niña informó que conoció al procesado Juan David tres años atrástenía 16 años cuando testificó- porque él y su esposa se fueron a vivir al primer

el cómo empezaron los acercamientos entre ella y el procesado.

La niña informó que conoció al procesado Juan David tres años atrástenía 16 años cuando testificó- porque él y su esposa se fueron a vivir al primer piso de su casa, y éste empezó a hablarle personalmente, después por teléfono, y la invitaba a bajar hacía su apartamento, a lo que ella accedía.

Señaló que llegó un momento en que Juan David empezó a hablarle lindo y a decirle que quería estar con ella, entonces accedió a estar con él, es decir, a tener relaciones sexuales en la habitación donde éste dormía, pero después se empezó a sentir obligada porque le daba miedo que la amenazara o que le hiciera algo; sin embargo, reconoció que éste nunca la amenazó ni obligó.

A.P.R.O. manifestó que el acusado sabía que tenía 13 años porque ella misma se lo dijo al principio cuando le preguntó su edad , y que tenían relaciones sexuales por las noches cuando la esposa de él estaba trabajando en el bar con su papá, lo cual ocurrió “como dos veces”.

La menor indicó que su madre se dio cuenta de lo que sucedía el 31 de diciembre porque la esposa de Juan David se enteró y le contó, por lo que denunció el hecho y empezó a recibir ayuda psicológica.

Examinada la narración, se tiene que es una manifestación clara de las condiciones temporo-modales en que ocurrieron los hechos, esto es, cuando A.P.R.O. tenía 13 años de edad, teniendo como lugar de escena el primer piso de la casa donde residía el proces ado, específicamente en la habitación de él, Juan David León Virgués la accedió carnalmente en más de una oportunidad,

A.P.R.O. tenía 13 años de edad, teniendo como lugar de escena el primer piso de la casa donde residía el proces ado, específicamente en la habitación de él, Juan David León Virgués la accedió carnalmente en más de una oportunidad, para lo cual aprovechaba que su compañera sentimental trabajaba por las noches en un bar y no estaba en la vivienda.

3 Declaró en cámara Gesell el 21 de marzo de 2019, Cf. Min. 06:15.1100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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La sala no adviert e incoherencias o dubitaciones en el testimonio de la menor, por el contrario, realizó un relato detallado y espontáneo de la relación que entabló con el procesado, fruto de la cual tuvieron relaciones sexuales a pesar de su edad.

Así pues , e l hecho de que la menor haya aceptado tener relaciones sexuales con el acusado, a todas luces resulta inaceptable como argumento de defensa, por cuanto al tener A.P.R.O. 13 años de edad para la época de los hechos, carecía de consentimiento válido para aut odeterminarse frente a su sexualidad, pues es precisamente esa la razón por la que el legislador penalizó las conductas sexuales con menores de 14 años.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-876 de 2011 señaló que: “… aun existiendo el consentimiento del menor de 14 años, lo cierto es que su capacidad de comprensión y valoración del acto sexual no es adecuada para su edad. Por eso la Ley lo protege, aún de su propia decisión, con el fin de salvaguardar no solo sus derechos sexuales y reproductivos sino el libre desarrollo de su personalidad”.

capacidad de comprensión y valoración del acto sexual no es adecuada para su edad. Por eso la Ley lo protege, aún de su propia decisión, con el fin de salvaguardar no solo sus derechos sexuales y reproductivos sino el libre desarrollo de su personalidad”.

6.6. Además, s i bien para transmitir el conocimiento acerca de la ocurrencia de una conducta delictual y la responsabilidad en la misma, nuestra legislación no exige un número determinado de pruebas, tampoco requiere explícitos o exclusivos medios suasorios, pues para ello la ley no ha establecido una determinada forma de probar o una tarifa legal, lo cierto es que los dichos nar rados por A.P.R.O. guardan coherencia y relación con las demás pruebas practicadas en juicio oral.

Su madre4, Duviney Ortíz Cortéz, no sólo informó cómo se enteró de los hechos y lo que le dio a conocer su hija frente a éstos, lo que concuerda con lo que declaró directamente la víctima en juicio oral , sino que además hizo referencia a las circunstancias concomitantes y posteriores a los mismos, de lo cual es testigo directo.

La mencionada señaló que desde que López Virgués se fue a vivir al primer piso de su casa como inquilino, empezó a tratar a su hija y que él y la esposa le pedían permiso para salir con la niña, lo cual no le gustaba, y que después éste empezó a llamarla desde su apartamento para que bajara, hasta que se enteró de lo que ocurrió entre ellos porque su hermana se lo contó y su

4 Rindió testimonio el 21 de marzo de 2019, Cf. Min. 17:551100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

que se enteró de lo que ocurrió entre ellos porque su hermana se lo contó y su

4 Rindió testimonio el 21 de marzo de 2019, Cf. Min. 17:551100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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hija se lo corroboró, es decir, le reconoció que Juan David la había seducido y que habían tenido relaciones sexuales en la habitación de él.

Informó que con ocasión a lo que sucedió notó cambios en su hija, pues al principio se puso muy rebelde y después la veía triste y apagada, por lo que recibió ayuda psicológica por dos años.

Así pues, el relato de la madre, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar coincide con lo que informó la víctima en juicio, y torna aún más creíbles sus dichos, pues son concordantes en los aspectos centrales, como: i) la presencia del procesado en el primer piso de la casa donde vivía la menor , ii) el cómo y dónde León Virgués logró su cometido, y iii) el cómo se enteró la progenitora de lo que sucedió entre su hija y el acusado.

6.7. En iguales términos se refirió la médica María Enoice Cifuentes 5, quien relató que antes de practicarle la valoración sexológica a la niña la indagó sobre el porqué fue remitida a medicina legal, ante lo cual A.P.R.O. le relató los hechos de los que fue víctima, lo cual plasmó en la anamnesis.

El relato coincide en t odos sus puntos vertebrales con lo que la menor informó directamente en juicio, respecto a que: i) el procesado -a quien llamaba

relató los hechos de los que fue víctima, lo cual plasmó en la anamnesis.

El relato coincide en t odos sus puntos vertebrales con lo que la menor informó directamente en juicio, respecto a que: i) el procesado -a quien llamaba Juan Davidvivía como inquilino en el primer piso de la vivienda donde ella residía junto a sus padres , junto a su compañera sentimental quien trabaja de noche en un bar, ii) el acusado se ganó su confianza a través de palabras bonitas para finalmente proponerle que tuvieran relaciones sexuales , las cuales en efecto sucedieron en más de una oportunidad, iii) los hechos ocurrían en la habitación de León Virgués, cuando su novia no estaba.

Respecto al examen sexológico indicó que la menor -a quien examinó el 4 de enero de 2016, cuando tenía 13 años - presentaba himen elástico sin lesiones y una fisura en el piso en la horquilla vulvar, antigua, cicatrizada, lo cual concordaba con su relato de penetración, por cuanto esa lesión permitía concluir que existieron maniobras sexuales y explicó que si bien el himen de la niña era elástico, eso no desvirtuaba su relato.

Así, ante preguntas de la defensa, la perito explicó que el himen elástico permitía el paso de un miembro viril erecto sin dañarse, y que el tipo de fisura

5 Testificó el 21 de marzo de 2019, Cf. Min. 02:351100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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que presentaba la víctima únicamente era compatible con maniobras sexuales -Cf. Min. 15:42-.

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que presentaba la víctima únicamente era compatible con maniobras sexuales -Cf. Min. 15:42-.

Por otro lado, Yaneth Tovar Marín, profesional que le realizó la entrevista psicológica a la víctima 6, después de relatar lo que ésta le contó, lo cual coincide con lo que declaró directamente en juicio, refirió que A.P.R.O. realizó una narración clara y concordante con su edad respecto a los hechos de abuso.

6.8. Así pues, si bien en los eventos de agresiones de carácter sexual podría bastar con el testimonio de los menores víctimas para fundar los requisitos exigidos por la ley penal para dictar sentencia condenatoria, ello siempre y cuando la declaración “se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz 7”, como sucedió en el presente caso, lo cierto es que las demás pruebas de cargo practicadas corroboran lo manifestado por la ofendida.

Y si bien la s profesionales antes mencionadas narraron en juicio oral lo que la menor le comentó, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que los testimonios de los médicos, psicólogos o psiquiatras que examinan a la víctima constituyen prueba de referencia, sólo en lo referente al relato que de los hechos les suministra la víctima (anamnesis), lo cual no ocurre frente a los hallazgos que dentro de su campo y experiencia profesional logran percibir de manera directa, tales como lesiones, traumas, huellas, estado de ánimo, entre otros, ante lo cual se constituyen en testigos directos8.

y experiencia profesional logran percibir de manera directa, tales como lesiones, traumas, huellas, estado de ánimo, entre otros, ante lo cual se constituyen en testigos directos8.

En ese sentido, si bien el defensor pretendió resaltar la presencia de inconsistencias entre lo que relató la víctima ante la médica, que quedó consignado en la anamnesis, y lo que manifest ó en juicio, lo cierto es que , primero, lo consignado por la perito en ese acápite constituye prueba de referencia, por lo que la valoración a realizarse acorde como lo hizo el a quo, es sobre las declaraciones que A.P.R.O. de manera directa, personal y sometida a contradicción rindió en juicio oral, escenario destinado a la práctica de las pruebas; y segundo, el núcleo esencial de los hechos se conservó incluso en las versiones anteriores al juicio, respecto a las relaciones sexuales que tuvo con el procesado, sin que pueda pretender la defensa que una niña, víctima de un abuso sexual, recuerde de manera minuciosa y pormenorizada todos los

6 Declaró el 17 de septiembre de 2018, Cf. Min. 11:00 7 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, radicado 37.449 del 29 de Julio de 2015. 8 Consultar: Corte Suprema de Justicia. SP 4179-2018, radicado 47789 del 26 de septiembre de 2018.1100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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datos exactos que rodearon los sucesos o las veces en que ocurrieron, pues quedó claro que fue en más de una ocasión.

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datos exactos que rodearon los sucesos o las veces en que ocurrieron, pues quedó claro que fue en más de una ocasión.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en el radicado 51395 del 25 de abril de 2018, explicó que: “… tratándose de prueba testimonial, es viable tomar los aspectos relevantes de cada relato y descartar los demás, sin que sea dable predicar, por esa sola razón, algún yerro de apreciación probatoria…. Lo cierto, en todo caso, es que las imprecisiones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, no constituye motivo para minar su credibilidad, como lo supone el casacionista, porque es el funcionario judicial quien está en la obligación de ponderar, conforme a los criterios de la sana crítica, las narraciones que merecen credibilidad y cuáles no”.

Así, la corte advirtió que la crítica a la valoración de un testig o sobre la base de cualquier contradicción, no puede ser el único referente de apreciación de la prueba testimonial, ni la concordancia acerca de las horas, lugares y personajes. En ese sentido, citó el pronunciamiento hecho por la misma corporación en el radicado N° 33000 del 25 de agosto de 2010, en el que acerca de la consistencia interna y externa enseñó: “para que sea aplicable como ley de la lógica en la valoración de los testimonios y otros medios de convicción, debe tratarse de contradicciones esenciales, esto es, principales, más no accesorias o secundarias”.

6.9. De lo anterior se concluye que el relato de A.P.R.O. en todos los escenarios -ante su madre, ante la medida, ante la psicóloga y especialmente

6.9. De lo anterior se concluye que el relato de A.P.R.O. en todos los escenarios -ante su madre, ante la medida, ante la psicóloga y especialmente en juicio oral - es coherente, claro, espontáneo, siempre mantuvo una secuencia lógica de los sucesos relacionados entre sí, y encuentra respaldo probatorio en cuanto al contexto de tiempo, modo y lugar.

Así pues, esta sala de decisión considera que el testimonio que la víctima rindió en juicio, y las versiones que ésta dio ante las p ersonas que tuvieron conocimiento de los hechos, son piezas probatorias fundamentales para edificar el juicio de responsabilidad en desfavor del encartado, pues fácilmente se percibe que su discurso es espontáneo y producto de una vivencia auténtica, contrario a lo que afirmó el apelante ; además, no se evidencia influencia de un tercero en el relato de la ofendida, ni ganancias secundarias para ésta o su familia como para inventar los hechos, es decir, no se advierten hipótesis alternativas, lo que deja entrever que sí existieron.

En conclusión, los hechos revelados por la ofendida no pueden ser calificados de inconsistentes, pues aquellos se encuadran dentro de lo1100160000193201600033 -01 Juan David León Virgués

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razonable, es decir, en ningún momento se imaginó o creó fabulación con el fin de hacerle daño al en causado, por el contrario, puede decirse que su versión refleja hechos y circunstancias realmente vivenciadas, máxime cuando A.P.R.O. reconoció que Juan David no la amenazó ni la obligó a tener relaciones sexuales con él.

versión refleja hechos y circunstancias realmente vivenciadas, máxime cuando A.P.R.O. reconoció que Juan David no la amenazó ni la obligó a tener relaciones sexuales con él.

6.10. Por tanto, para la sala, no hay dubitación alguna respecto a que León Virgués cometió de manera sucesiva conductas contra la formación sexual de la entonces menor de 14 años A.P.R.O., por lo que la pretensión del apelante para que se lo absuelva no tiene prosperidad y la sentencia de primera instancia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de abril de 2019 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ